1. Legislación aplicable en materia de reclamos contra el seguro contratado
Quien contrata un seguro para proteger su patrimonio o para recibir una prestación en caso de ocurrir un riesgo estipulado en el contrato en general lo hace como destinatario final, es decir, para beneficio personal o de su grupo familiar o social y no específicamente para el ejercicio de una actividad productiva. Esto implica que, en la mayor parte de los casos en los que interviene una aseguradora, resulte de aplicación directa no solamente la ley que específicamente regula el negocio del seguro (Ley de Seguros 17.418, en adelante LS), sino también las normas de consumo, precisamente por el carácter de destinatario final de la persona contratante. Es que la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC) delimita en su artículo 1° el concepto de consumidor en tanto…
… persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Así pues, cuando una persona contrata un seguro y cumple los requisitos enumerados en dicho artículo, será un consumidor de seguros. Esto implica la aplicación no solamente de la LDC, sino de todas las normas que abarcan la protección del consumidor, comenzando por el artículo 42 de la Constitución Nacional (en adelante CN) y por el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), sobre todo en el Título III de su Libro III (art. 1092 y ss.).
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia bonaerense ha dicho:
… cabe considerar al seguro como un contrato de consumo, por adhesión a cláusulas predispuestas por el asegurador, en el que el asegurado adhiere a un esquema rígido y uniforme, y tiene en la génesis negocial una posición de ostensible desigualdad.1
En igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul ha explicado:
El contrato de seguro, además de respetar el régimen tuitivo del consumidor, debe contemplar aquellas normas de derecho privado que proyectan sus efectos sobre las legislaciones especiales, como por ejemplo los principios de buena fe, de interdicción del abuso del derecho, abuso de posición dominante, fraude a la ley, irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos del adherente, cláusulas abusivas, la protección de la confianza y la lealtad, etc. (arts. 9, 10, 11, 961, 984, 1061, 1067 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com.), que se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc. (cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci, “Prólogo”, en Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso y Marisa Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 1a ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015) […] De esta manera, la Ley de Seguros como microsistema de derecho privado ha dejado subsistentes sus disposiciones, aunque estas deberán necesariamente armonizarse, integrarse y complementarse con el Código Civil y Comercial.
Más allá de esto, la dificultad para el análisis de la aplicación de ciertas normas a los casos puntuales muchas veces reside en analizar su prelación sobre otras. Así, en la práctica de los reclamos prejudiciales o judiciales, no se suele discutir tanto si tal o cual norma resulta aplicable al caso, lo que se discute es cuál es la norma que prevalece frente a una colisión normativa. Y esta discusión se da mayormente entre las normas que regulan específicamente al contrato de seguro (básicamente la LS y la regulación de los contratos que prevé el CCCN) frente a las normas que protegen a los consumidores y usuarios (principalmente la LDC y el CCCN a partir de su art. 1092, ambos reglamentarios del art. 42 CN).
Cierto es que ya casi no existe jurisprudencia que sostenga que las normas de consumo no resultan aplicables en ningún caso al contrato de seguro. Sin embargo, sigue siendo discutido –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia– si ante una contradicción entre una norma proveniente específicamente de la regulación del negocio del seguro (v. gr., Ley de Seguros de la Nación) y una norma consumeril (v. gr., Ley 24.240) se debe aplicar la primera de ellas (basándose en que la ley especial, aun anterior, prevalece sobre la ley general) o la segunda (basándose en la jerarquía constitucional del derecho del consumidor y en la especialidad del consumidor de seguros, principalmente). En este sentido, considero importante destacar lo sostenido por la Dra. Matilde E. Ballerini como camarista de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: “La Ley de Defensa del Consumidor, en tanto derecho civil constitucionalizado (art. 42 CN), reviste mayor jerarquía normativa que la Ley de Seguros…”2. También he de destacar en igual sentido lo dicho por la fiscala ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Dra. Gabriela Boquín:
… “la intromisión del Estatuto del derecho de los consumidores […], a modo de lanza, […] obliga a reformular algunas bases, otrora inconmovibles. Tal situación impone un enorme esfuerzo a fin de determinar su emplazamiento en el ordenamiento jurídico y, en particular, su rango normativo” (Ossola, Federico Alejandro, “La prescripción liberatoria en las relaciones de consumo”, La Ley, 2006‑F‑1184). Agrega el citado autor que los conflictos “ley general/ley especial” y “ley anterior/ley posterior” deben ser resueltos tomando especialmente en cuenta el rango normativo superior del estatuto del consumidor. En consecuencia a lo expuesto, todas las normas anteriores a la vigencia constitucional del estatuto del consumidor quedan derogadas en cuanto se opongan o contradigan las soluciones generales establecidas por el art. 42 de la CN y la Ley de Defensa del Consumidor (Ossola, Federico Alejandro, “La prescripción liberatoria en las relaciones de consumo”, La Ley, 2006‑F‑1184). […] la normativa referida a la protección del consumidor y el usuario tiene mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico argentino que la Ley de Seguros, sin perjuicio de la integración necesaria que deberá realizarse para determinar la solución a la cuestión planteada. Si bien no escapa a esta Fiscalía lo dicho por la CSJN en el fallo “Buffoni”, donde en un contexto similar al debatido en autos ha considerado que una ley general posterior no deroga ni modifica, implícita o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la singularidad del régimen de los contratos de seguro, como lo adelantara en los párrafos precedentes, tal discusión debe ceder –y así lo ha sostenido el propio ministro de la Corte Lorenzetti en Consumidores (Ed. Rubinzal, Santa Fe, 2003, p. 46)– al “test de constitucionalidad” al que se debe someter la norma aplicable al caso. Ello implica verificar si la norma de la ley 17.418, dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994, se encuentra en perfecta armonía y concordancia con la protección de consumidores y usuarios consagrada en la Carta Magna. […] la Ley 24.240 “no se trata de una ‘ley especial’ a secas. Por el contrario, estamos en presencia de algo más: la Constitución Nacional es fuente directa de los Derechos del Consumidor enumerados explícitamente y con vasto contenido. La imperatividad de las normas es producto del Orden Público Protectorio que impera en la temática, reconocido incluso en la propia ley en el art. 65. Es incuestionable que la protección del consumidor se ha constituido en una de las primeras prioridades de nuestro ordenamiento jurídico” (Ossola, Federico Alejandro, “La prescripción liberatoria en las relaciones de consumo”, La Ley, 2006‑F‑1187).3
Volveremos recurrentemente sobre el tema a lo largo de esta obra.
Ahora, en otro orden de ideas, debo destacar que en aquellos casos en los cuales el contrato de seguro no reviste también la calidad de contrato de consumo –por ejemplo, cuando una empresa petrolera contrata un seguro para proteger su patrimonio de eventuales daños producidos al medioambiente por su actividad empresarial–, claramente no se aplicará –como principio– la normativa consumeril. Sin embargo, también es claro que, incluso en esos casos, pueden igualmente ser aplicables las normas referidas a los contratos de adhesión (art. 984 y ss. CCCN).
Hasta aquí hemos visto, en líneas generales, que las normas aplicables a las cuestiones atinentes a los seguros son la LS, la LDC y el CCCN. Y en los casos en los que el asegurado no reviste el carácter de consumidor serán principalmente aplicables la LS y las normas que protegen al adherente a un contrato de adhesión (con escasas excepciones a esta regla, como puede ser el ejemplo de una aseguradora que a su vez se asegura en otra aseguradora negociando las cláusulas del seguro contratado). Sin embargo, la cuestión sobre la prelación normativa no termina aquí. Es que todas las normas reseñadas deben ser analizadas a la luz de los preceptos emanados del CCCN –que a su vez deben ser analizados desde una óptica constitucional–, muy especialmente en lo atinente a las normas que regulan la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Por eso, muchas veces surge la dificultad de entender en profundidad los reclamos emergentes de un contrato de seguro, ya que deben tenerse muy claros los principios generales emanados del CCCN en materia contractual y extracontractual así como los principios de la CN y de los tratados internacionales aplicables, para recién después ingresar en la ardua tarea de aplicar las normas específicas que regulan el negocio del seguro y la protección del consumidor y el adherente.
Como si todo esto fuera poco, existen otras normas específicas a considerar. Por ejemplo, el seguro automotor tiene una particularidad que es su obligatoriedad, pues para poder circular con automotores en el país rige lo normado por la Ley Nacional de Tránsito 24.449 (art. 68). De su obligatoriedad se colige que este tipo de seguros buscó –y debería buscar– proteger a las víctimas de accidentes de tránsito más que proteger el patrimonio del victimario.4
En definitiva, la contratación de un seguro permitirá al asegurado reclamar el cumplimiento del contrato (v. gr., el pago de la suma acordada en el tiempo estipulado frente al acaecimiento del alea) o bien, en caso de que la compañía de seguros incumpla con su deber en tiempo y forma, la indemnización derivada del incumplimiento contractual en el que esta incurrió (daños y perjuicios y, en su caso, daños punitivos). No resulta óbice para lo expuesto la autorización de ciertas cláusulas contractuales efectuadas por el organismo de contralor de las aseguradoras que es la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), principalmente por aplicación de los artículos 989 y 1122 del CCCN y por la limitada posibilidad constitucional de delegación de facultades legislativas a un órgano administrativo como la SSN.
Consecuentemente, se aplicarán las normas que regulan el cumplimiento o incumplimiento contractual –a diferencia de lo que ocurre en el “reclamo de terceros”, en el cual prima la aplicación de la normativa que delimita la responsabilidad extracontractual–, y se aplicará ante el incumplimiento por parte de la aseguradora el principio de reparación plena (art. 1740 CCCN) bajo el prisma de la previsibilidad contractual (art. 1728 CCCN y arts. 19 y 75 inc. 22 CN) y de la normativa aplicable específicamente al caso.
En otras palabras, si uno solicita a una aseguradora que cumpla con lo previsto en el contrato de seguros (contrato usualmente denominado “póliza”), el límite de lo que podremos solicitar como pago o prestación en cabeza de la aseguradora surgirá de la letra del propio contrato (con escasas excepciones, como las obligaciones o eximiciones que emerjan de cláusulas abusivas). Ahora bien, si transcurrido el plazo correspondiente previsto en el contrato la aseguradora ya ha incurrido en un incumplimiento contractual, esto generará otros conceptos indemnizatorios que se adicionarán a la prestación o pago dispuesto en el propio contrato. Estos nuevos conceptos indemnizatorios que nacen por el incumplimiento de la compañía de seguros se rigen por el principio de reparación plena. O sea, si la aseguradora cumple con el contrato, el derecho aplicable al caso surgirá principalmente del propio contrato; pero si lo incumple, se producirá un daño en el asegurado que debe regirse por el principio en cuestión.
Sin embargo, el principio de reparación plena tiene innumerables excepciones en nuestro sistema normativo, es decir, supuestos en los que el daño injustamente causado no debe ser reparado integralmente porque así lo prevén las normas aplicables (limitaciones legales que en su mayoría no deben aplicarse contra el consumidor damnificado, tema sobre el que haré hincapié en la presente obra).
Como ejemplo de ello pueden señalarse ciertos límites indemnizatorios –indemnización tarifada– como el del derecho aeronáutico y el derecho laboral (indemnización tarifada del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo). Sin embargo, más allá de estas limitaciones específicas, existen principios generales aplicables a todos los casos de responsabilidad civil que resultan limitativos de la reparación integral. Así, por ejemplo, solo se indemnizan las consecuencias dañosas que “tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño” y que sean “consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles” (art. 1726 CCCN). Es decir, se diferencia entre daño‑lesión y daño‑consecuencia (distinción que criticaré más adelante). En particular, en el derecho de seguros, existe un limitante adicional al de la causalidad adecuada, pues en materia contractual “se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración” (art. 1728 CCCN). Ello se basa en que las consecuencias dañosas deben ser previsibles al momento de contratar, ya que es el momento en el que se fija el precio. Entonces, en los contratos, no rige exactamente lo que denominamos “causalidad adecuada”, sino más bien una especie de “previsibilidad subjetiva” (desentrañar qué riesgo asumió cada uno de los contratantes, para que, por ejemplo, una empresa de software de aeronavegación y su seguro no deban cargar con la totalidad de la indemnización debida a la muerte de miles de personas en un aeropuerto por un error de software). Obviamente, en materia de contratos de seguro, esta previsibilidad subjetiva no debe interpretarse ligeramente a favor de las aseguradoras (“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”, art. 1725 CCCN), máxime cuando resulte aplicable la normativa consumeril.
Me gustaría destacar lo establecido por el artículo 1740 del CCCN: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso…”. Así, por un lado, este artículo manda a reparar plenamente el daño injustamente causado, pero, por otro, como hemos visto, existe una gran cantidad de normas que ponen un coto a dicha plenitud reparatoria, configurando una contradicción normativa (por eso muchos autores distinguen entre “reparación plena” y “reparación integral” y advierten que la primera, la que rige en el CCCN, resulta más acotada que la segunda). Más adelante, en el capítulo III, veremos que esta contradicción puede ser resuelta en muchísimos casos con la aplicación de los daños punitivos.
SCBA, “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y perjuicios”, c. 119.088, 21/02/2018.↩︎
CNACom., Sala B, “Baini, Matías Alejandro c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ Ordinario”, Expte. 11.804/2013, 17/12/2015.↩︎
CNACom., Fiscalía General, “Peralta, Víctor Emiliano y otro c/ Fiat Argentina SA y otros s/ Ordinario”, Expte. CIV42877/2018, dictamen 1060/2020, 03/12/2020.↩︎
Sobre este tema remito a lo explicado en profundidad sobre la función del seguro y el rol del tercero reclamante en el tomo I de la presente obra.↩︎