2. Cuantificación del daño no patrimonial (daño moral)
El daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor importante en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. Este daño es el que hiere o menoscaba los sentimientos, la integridad física o moral, las afecciones legítimas de una persona, en suma, los llamados bienes ideales. Su reconocimiento y resarcimiento depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere tampoco prueba específica alguna cuando debe tenérselo por demostrado por la sola circunstancia de la acción antijurídica (daño in re ipsa) y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral.
El análisis del daño no patrimonial admite autonomía, no siendo necesario que su estimación guarde proporcionalidad alguna con los perjuicios patrimoniales que pudieron haberse ocasionado, y aún pudiere ocurrir que, no habiendo estos últimos tenido lugar, se demuestre la existencia de aquél.
Ya no se conceptualiza el daño moral como precio del dolor, desechado por la doctrina por su estrechez, porque no se equipara el dinero con el daño sufrido; el dinero sólo es el medio de compensar, dando a la víctima la posibilidad de acceder a otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida, pérdida que el derecho nunca podrá reparar. Será útil como medio de reparación en tanto es la medida común de los bienes, pero no puede pagar el daño espiritual, afectivo, que quedará en la víctima; no hay homogeneidad o equivalencia entre daño y medio de reparación. Sin embargo, como el derecho no dispone de otra forma de reparación cuando no es posible restituir las cosas al estado anterior, no queda más que ofrecer bienes diferentes, para satisfacer un deseo diferente al de la restitución al estado de cosas ex ante, mediante satisfacciones diferentes. Se trata entonces, del precio del “consuelo”.
El art. 1741 del CCCN en su parte pertinente dispone que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
De esta forma, para cuantificar el daño no patrimonial que no tiene un parámetro objetivo al cual atenerse, se abre paso al criterio de las satisfacciones sustitutivas que con fines compensatorios trata de compensar el dolor padecido con la satisfacción ciertas alegrías o placeres.
Con este sentido, se ha dicho que “Lo más adecuado es utilizar un modelo donde aparezca una fuente que permita trocar el sufrimiento por alegría o placer y producir nuevamente la armonización perdida; encontrar un sucedáneo al estado negativo del sujeto que prevalezca y se vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en que interactúa; hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor. Es razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. Todo ello se ve reflejado en los principios consagrados en el art. 1741 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, en los autos caratulados “Laso, Diego Gastón cada Marinella. Luis Alberto s/ daños y perjuicios” de la CNCiv., sala L, en fecha 7/10/2015.
Con esto quiero decir que la forma de compensar a la víctima es otorgándole los medios para obtener ciertas satisfacciones espirituales o psíquicas que vengan a compensar el sufrimiento que tiene precisamente esa misma naturaleza.
Lógicamente se cuantificará en un monto dinerario pero a los efectos de dar una determinada satisfacción o placer a la víctima que sufrió el menoscabo espiritual, que si bien puede serlo como consecuencia de un daño patrimonial o no, como fuera por ejemplo una lesión al honor, ha repercutido en su esfera moral o espiritual, en definitiva de alguna manera se tratará de compensar dolor por placer.
Sin lugar a dudas, los casos más difíciles son los que el daño no patrimonial se origina por ejemplo en la muerte de un hijo. No siempre es sencillo aplicar este criterio porque además depende del estado socio económico de la víctima, así es como en varios casos judiciales se ha compensado a la víctima con el valor de una casa.
El criterio de las satisfacciones sustitutivas ya había sido esbozado por CSJN para ser luego receptado expresamente en el CCCN. Precisamente ese fue el criterio que utilizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones Civil ha dicho:
1. El daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima.
2. La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación. Y si bien ese cuerpo normativo no es -en principio- aplicable a situaciones acaecidas durante la vigencia del Código Civil derogado, es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del código derogado en aquellos casos en que mantienen ultraactividad, en la medida en que reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país. (Sumario N°24927 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Picasso, Li Rosi, Molteni. Dorronzoro. Lorena Elizabet c/ Kranevitter, Sergio Daniel y otros s/ Daños Y Perjuicios. 31/08/15 Sala A.
Asimismo, en otro fallo, el Dr. Picasso aplicó el criterio de las satisfacciones sustitutivas proponiendo en su voto como compensación del daño moral el monto equivalente al traslado y descanso en la Costa Atlántica por un fin de semana. Este es el fallo:
1. La empresa de medicina prepaga debe responder por los daños derivados de su renuencia en autorizar la internación de la madre del accionante en un centro de rehabilitación, pues, si bien invocó que el tratamiento podía realizarse eficazmente en el domicilio, no acreditó que la afiliada hubiera podido acceder a las mismas prestaciones que las que efectivamente recibió en el centro en el que fue internada.
2. Lo reclamado en concepto de daño punitivo a una empresa de medicina prepaga que fue renuente en autorizar la internación de la madre del accionante en un centro de rehabilitación debe rechazarse, pues si bien se corroboró una actitud poco diligente, ello no importó una grave indiferencia de la entidad demandada para con su afiliada.
3. El daño moral no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual -en la especie, es evidente que ante la postura asumida por la demandada el actor se vio en la obligación de efectuar trámites y reclamos extrajudiciales que, ante el resultado infructuoso, culminaron en la promoción de esta acción judicial.
4. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata sólo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a la equivalencia.
Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes.
Disidencia del Dr. Picasso:
1. Resulta procedente la elevación de la indemnización por daño moral otorgada al accionante ante la falta de respuesta de la empresa de medicina prepaga respecto de la internación de su madre en una clínica de rehabilitación, ello por aplicación del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial y considerando para cuantificar el rubro el valor actual aproximado del costo de traslado y alojamiento de un viaje a un balneario de la Costa Atlántica durante un fin de semana largo.
2. El art. 52 bis de la ley 24.240 es inconstitucional, pues, en primer lugar, los “daños punitivos” tienen naturaleza penal; y en segundo término, la norma no respeta las condiciones constitucionalmente necesarias para la imposición de una sanción de esa naturaleza, vulnerado además -al disponer que la multa es embolsada por la víctima- el principio de igualdad ante la ley. (Sumario n°26489 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Picasso, Li Rosi, Molteni. C.M.J. C/ Federacion Medica Gremial de la Cap. Fed. (Femedica) s/ Daños y perjuicios. 4/12/17. Sala A.