1. El daño resarcible en el CCCN
Para dirimir el concepto de daño en el CCCN en cuanto a la teoría que lo sustenta y que amplía el alcance que tenían en el código velezano se debe interpretar el juego armónico de los siguientes artículos del cuerpo legal:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Artículo 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Se deben hacer algunas distinciones, por un lado el daño jurídico consiste en la lesión de un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial (daño jurídico lato sensu), y por otro lado este daño produce consecuencias en el espíritu o en el patrimonio (daño jurídico stricto sensu). La mención al interés lesionado se realiza en el art. 1737, mientras que la de las consecuencias derivadas de él (que son propiamente lo que se resarce) resulta de los arts. 1738 y 1741del CCCN.
De estos artículos entonces resulta que el daño resarcible es la consecuencia de la lesión. No hay contradicción entre daño lesión y daño consecuencia, sino que hay una composición de ambos conceptos. Entonces se entiende que:
El daño es lesión en el sentido técnico jurídico pero para que sea disparador de una indemnización requiere que haya una consecuencia resarcible.
Así por ejemplo en un caso de incapacidad psicofísica, el supuesto resarcible no es la lesión que sufrió la víctima sino las consecuencias derivadas de la afectación de los intereses que respecto de su integridad física, entonces serán reparables: los gastos de atención y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (art. 1746) las que configuran las consecuencias patrimoniales que conforman un daño emergente; la incapacidad sobreviniente (art. 1746) que es la pérdida de valores económicos futuros producto de la disminución de las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente mensurables y las ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que fue sometida que son el lucro cesante (art. 1738); constituyendo todos estos las consecuencias patrimoniales y la afectación de su integridad espiritual como consecuencia del hecho ilícito (art. 1738) que son las consecuencias no patrimoniales que constituyen un daño moral.
Consecuencias que puede proyectar el daño:
• Resarcimiento
• Prevención (daño no producido o daño de curso sucesivo)
• Punición (en el derecho del consumidor, excede lo resarcitorio)
• Recomposición (volver las cosas al estado anterior, en el caso de daño ambiental)
El daño que se deber resarcir se clasifica en dos tipos:
1. Daño patrimonial
2. Daño no patrimonial
De esta forma, todas las consecuencias que no sean patrimoniales entrarán en la categoría de no patrimoniales. De esta forma no quedan rubros no indemnizables. Y visto las consecuencias del daño en la víctima según sean sus particulares circunstancias, el todo rubro indemnizatorio será patrimonial o no patrimonial. Precisamente la CSJN hubo dicho:
El daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso. (Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios. S. 36. XXXI.27/05/2003 – Fallos: 326:1673)
Esta integralidad del resarcimiento, comprensivo de conceptos que exceden el de capacidad de ganancia no implica que, por ejemplo, el daño estético sea un rubro independiente, sino que su cuantificación formará un rubro indemnizable como daño patrimonial, si la lesión fuera relevante para su actividad productiva futura pudiendo ser además no patrimonial, o bien pertenecer a la categoría de daño no patrimonial, si ésta es indiferente a la actividad laboral, pero altera el espíritu, las afecciones o los sentimientos de la víctima.
Definitivamente y a los fines prácticos, las dos grandes categorías de daños serán patrimoniales o no patrimoniales, no existiendo categorías intermedias. Así se ha dicho:
El daño psicológico no reconoce en nuestro derecho positivo una categoría diferenciable y autónoma, vale decir, no constituye un tercer género o clase, entre el daño moral y el patrimonial, dado que el padecimiento de lesiones de este tipo puede incidir de manera indistinta y aún simultánea tanto en el daño moral como en el daño por incapacidad sobreviniente (SCBA Gimenez, Georgina Belen c/ Cáceres, Marcela Andrea y Otro/a s/ Daños y Perjuicios 22/11/2016)