3. ¿Qué debe ser probado?

En otros términos: ¿Qué es lo que las partes tienen la carga de probar? Porque aquí no hay un deber sino una carga procesal en favor del propio interés.

El tema probatorio responde a que se debe probar, esto es, los hechos sobre los cuales versa la discusión y que deben probarse por constituir el presupuesto fáctico de los efectos jurídicos perseguidos por las partes.

a) Hechos controvertidos: Son los hechos afirmados por el actor en la demanda y negados por la demandada en su responde. Los hechos controvertidos dan la pauta del principio de congruencia de que el juez no puede fallar más de lo pedido o condenar a otras personas que no son parte. No deben probarse los hechos admitidos o no controvertidos. Hay que recordar que la admisión puede surgir del silencio o inactividad de la parte. La ley objetiva acepta la prueba en contrario que produzca el demandado o reconvenido. Es una posibilidad de confirmación que invierte la carga probatoria para que el demandado pueda destruir la presunción legal generada en su contra o del reconocimiento expreso.

b) Hechos de demostración necesaria: No están definidos, pero se trata de cuestiones en las que la ley exige que se pruebe (aunque no estén controvertidas por las partes) porque está en juego el orden público y las partes no pueden pactar libremente su solución.