1. Introducción
a) Características generales del régimen de comunidad
En términos generales, el régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa de bienes que, al momento de la disolución, deberá ser compartida entre los cónyuges; o entre los herederos de uno y el cónyuge supérstite. En particular, pueden existir varios tipos de comunidades de bienes, dependiendo de la formación de la masa: comunidad universal, comunidad de muebles y ganancias, o comunidad restringida de ganancias.1
Tal como se encuentra actualmente regulado en el sistema legal argentino, el régimen de comunidad restringida de ganancias se caracteriza por la formación de una masa común de bienes en cabeza de cada cónyuge- bienes gananciales- los cuales se mantienen en la órbita de administración y disposición del cónyuge propietario, salvo algunas restricciones en las que se requiere el asentimiento del cónyuge no disponente para determinados actos -, existiendo un derecho en expectativa a la división por mitades, al momento de finalización del régimen. A su vez, también se encuentran los bienes propios, que quedarán excluidos de tal división por carecer del esfuerzo común en la base de su adquisición.
Respecto a este punto, resulta importante destacar que el derecho es “en expectativa”, toda vez que queda supeditado a la existencia de activo, de manera “diferida” al final del proceso de liquidación y partición de bienes: “La formación de esta masa no significa atribuir a ambos cónyuges el dominio o propiedad de bienes comunes, al estilo del clásico condominio. No hay cotitularidad de bienes, sino derecho al goce común de ello durante el matrimonio, y a repartir entre ambos el conjunto de los bienes al liquidarse la comunidad; de modo que se confiere a ambos esposos expectativas comunes sobre los bienes, las adquisiciones o ganancias de uno y otro durante la vida de la comunidad, las que serán divididas al momento de la liquidación.”2
Así, los bienes gananciales son aquellos bienes y ganancias adquiridos por los cónyuges durante la vigencia del matrimonio que no fueran obtenidos por herencia, legado o donación, o por permuta con un bien propio o con el producto de la venta de un bien propio.
No obstante lo expuesto – y en términos generales-, debe aclararse que la reforma incorporada por la Ley 26.994 no ha implicado modificaciones sustanciales respecto a la regulación existente en el derogado Código Civil, salvo algunos cambios que serán objeto de análisis en el presente capítulo.
También resulta ser el régimen patrimonial que se aplica en definitiva si los cónyuges no han optado por el régimen de separación de bienes en la oportunidad prevista en el art. 446 del CCCN. Es decir, funciona como régimen supletorio3 ya que, a falta de opción, los cónyuges quedan sometidos al régimen de comunidad, conforme lo dispone el art. 463 del CCCN. Esta disposición traduce el carácter obligatorio de la regulación de las relaciones patrimoniales en el matrimonio, al tratarse de un sistema convencional de regulación 4
Asimismo, los cónyuges pueden modificar la elección del régimen patrimonial siguiendo el procedimiento previsto por el art. 449 de la ley de fondo.
b) La prohibición de contratar entre cónyuges
Bajo el imperio de la anterior legislación, existían determinados contratos que los cónyuges podían realizar, tales como el mandato (art. 1276), el usufructo sobre bienes fungibles (art. 2832), el depósito, el comodato o el contrato de sociedad – por acciones o de responsabilidad limitada- (art. 27, Ley 19.550). Asimismo, se encontraba vedada dicha posibilidad respecto a otros contratos, como la compraventa (art. 1358), la permuta (art. 1490) , la cesión de créditos (art. 1441), la renta vitalicia (art. 2073) o la donación (art. 1807 inc. 1), por haberse dispuesto expresamente su prohibición.
Los fundamentos para limitar la contratación entre cónyuges fueron diversos. En primer término, la incapacidad relativa de la mujer casada. Superada ésta, la protección del libre consentimiento de los cónyuges evitando que el más fuerte pueda aprovecharse del otro, la inmutabilidad del régimen patrimonial regulado por normas de orden público, la protección de los derechos de los acreedores de los cónyuges y de los legitimarios.5
El art. 1002 del actual CCCN establece las inhabilidades especiales para contratar, disponiendo, en su parte pertinente, que “No pueden contratar en interés propio:.. inc. d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí…”
Esta solución ha sido criticada desde cierto sector de la doctrina, ya que se limita la lograda relación entre el principio de la solidaridad familiar y la autonomía de la voluntad plasmada en la reforma. Además, se critica que la prohibición se haya establecido en función de la opción por el régimen de comunidad de bienes y no por aquellos que se encuentran sometidos al régimen de separación, suponiéndose de antemano que los cónyuges que se encuentran bajo el último de los regímenes nombrados no llevarán a cabo actos en fraude o en perjuicio de terceros.6
Ello es así, toda vez que se puede hacer uso de las figuras del fraude y la simulación en caso de verse afectados intereses de terceros, sin tener que recurrir a la prohibición genérica de contratar para los cónyuges.
En este sentido , se ha dicho que “ La restricción que se establece no es por la calidad de cónyuges sino por el régimen a que están sometidos, y si la razón primordial era evitar el fraude a los acreedores de alguno de los cónyuges, debió haberse establecido la prohibición por la calidad de cónyuges, con independencia del régimen a que se hallen sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos… sea mediante enajenaciones simuladas del uno a favor del otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros supuestos…”7
Así, se propone una interpretación integradora de las normas en juego, teniéndose presente que existen ciertos contratos que se encuentran permitidos entre los cónyuges, tales como el mandato (art. 459 del CCCN), o los pactos sobre herencia futura (art. 1010 del CCCN), extendiendo algunos autores8 la procedencia de la celebración de los contratos ya previstos en la legislación anterior, como por ejemplo la locación, el mutuo el depósito y el comodato.
En relación a la posibilidad de que los cónyuges puedan formar sociedades comerciales entre sí, la actual legislación amplía las posibilidades en este sentido al modificar el art. 27 de la Ley 26.550, que textualmente dispone que los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la sección IV, es decir, las no constituidas regularmente.
Para ampliar respecto de la caracterización de cada régimen, véase AZPIRI, Jorge O. Régimen de Bienes en el Matrimonio. 4° edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 18 y ss.↩︎
ZANONNI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, Tomo I, p. 458, citado por MOLINA DE JUAN, Mariel en Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, Tomo I p. 541.↩︎
Debe tenerse presente que obligatoriamente debe contarse con un régimen supletorio de origen legal, aplicable cuando los cónyuges no celebren ningún pacto ni opten por acogerse a algún régimen. Ello responde al carácter de necesariedad, a fin de garantizar adecuadamente los derechos y la seguridad jurídica tanto de los cónyuges, así como también de los terceros contratantes.↩︎
En la caracterización de los sistemas que rigen el derecho patrimonial matrimonial, los sistemas convencionales son aquellos que permiten la opción entre dos o más regímenes regulatorios, mientras que los sistemas legales imperativos se caracterizan por la existencia de un único régimen imperativo, forzoso e inmutable. Tal así fue el sistema que rigió en nuestro país hasta la entrada en vigencia del CCCN.↩︎
Cf. GARCÍA DE GHIGLINO, Silvia, en Bueres, Alberto J. (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación y notas complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencial. Comentario al art. 456, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T. 2, p. 209.↩︎
Cf. KRASNOW, Adriana. Tratado de Derecho de las Familias. 1° edición, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,2017, Tomo II, p. 276. En el mismo sentido, MOLINA DE JUAN, Mariel en Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora., Op. Cit., p. 659.↩︎
ARIANNA, Carlos A. Convenciones matrimoniales y contratos entre cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial. Derecho de Familia Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N°66, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 143/144, citado por Azpiri, Jorge, Op. Cit., p. 54.↩︎
Cf. KRASNOW, Adriana, Op. Cit., p 277. Esta autora propone la solución referenciada, en base a una interpretación que armonice con la totalidad de las normas que integran el sistema, en especial los art. 1, 2 y 3 del CCCN.↩︎