b) Hijos mayores de cinco años
En este caso, se establecía el criterio de idoneidad para la atribución de la tenencia, para el supuesto en que no hubiera acuerdo entre los progenitores.
Al respecto, el Código Civil ya derogado no establecía las pautas requeridas para ser considerado idóneo como progenitor, por lo cual teníamos que acudir a la opinión de la doctrina y la jurisprudencia.
Asimismo, que el juez debía observar cada caso en particular con sus características propias “ya que no se trata de elegir al padre ideal, en forma abstracta, sino de optar entre el padre o la madre de un determinado menor”1.
Así, la jurisprudencia había establecido —entre otras— las siguientes pautas para establecer la idoneidad:
1º) Circunstancias fácticas.
En este sentido, se había dicho que “para otorgarse la tenencia de un menor debe establecerse el criterio según el cuál es la mejor solución posible para éste, en razón de las circunstancias fácticas que configuran su entorno”2.
2º) Progenitor que mejor garantice la comunicación del hijo con el otro.
Se estableció que “una pauta fundamental para la atribución de la tenencia es aquella que indica que debe preferirse a quien asegure mejor relación de los hijos con el otro progenitor”3.
También, que “todas las orientaciones más modernas en materia de familia, convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, señalan que el progenitor más apto para ejercitar la custodia de los hijos —léase tenencia— es aquél que más facilitará la vinculación con el otro padre”4.
Asimismo, que “en el caso en que uno de los padres empuja a sus hijos a rechazar al otro, la tenencia y custodia directa de los menores debe ser acordada al padre que mejor garantice el acceso de los menores al otro progenitor”5.
Esta pauta es receptada por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el caso de considerar el otorgamiento del cuidado personal unilateral.
3º) Género de los progenitores y de los hijos.
Algunos fallos establecieron como pauta para otorgar la mal denominada “tenencia”, la correspondencia de género entre progenitor e hijos.
O sea que, según esta pauta, a la madre correspondería la atribución de las hijas, mientras que al padre los hijos.
Al respecto, se había dicho: “Siendo el menor del sexo femenino, elementales motivos de orden natural hacen preferir a la madre como custodio inmediato de su desarrollo”6.
4º) Tiempo del que disponga cada progenitor para convivir con los hijos.
Se había señalado esta pauta para determinar la tenencia, cuando ambos progenitores sean idóneos: “Considerando la edad de la menor, resulta más conveniente que la tenencia sea ejercida por aquél de los progenitores, que siendo igualmente apto, no deba ausentarse ni de la provincia, ni del país, con tanta regularidad por motivos laborales”7.
5º) Mantener el “statu quo”.
Si bien esta pauta era más aplicada para la modificación de la tenencia acordada, en este punto nos referimos al supuesto que ante la idoneidad de ambos progenitores, sea preferido el que se encuentra ejerciendo “de hecho” la tenencia o que tiene acordada judicialmente la tenencia provisoria o provisional de los hijos.
Este criterio ha sido recogido por el actual Código Civil y Comercial de la Nación cuando se solicite el cuidado personal unilateral del hijo.
En otro orden, la modificación introducida en el Código Civil ya derogado por la ley 26.618 diferenciaba según se tratara de un matrimonio de distinto sexo o de igual sexo.
Así, en el primer caso, se seguía otorgando la preferencia materna para niños o niñas menores de cinco años.
En tanto, tratándose de hijos mayores de esa edad, y a falta de acuerdo de los cónyuges, quedaban a cargo de aquel a quien el juez consideraba más idóneo.
Respecto de las uniones matrimoniales del mismo sexo, para los niños o las niñas menores de cinco años, a falta de acuerdo, el juez resolvía teniendo en cuenta el interés del menor.
En tanto, tratándose de hijos mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges y al igual que en los matrimonios de distinto sexo, los hijos quedaban a cargo de aquel a quien el juez considerara más idóneo.
Es decir, que la modificación implementada por la ley 26.618 en el Código Civil, vigente hasta el 31/07/15, diferenciaba el criterio de atribución de la tenencia de los hijos cuando éstos eran menores de cinco años, pero utilizaba el mismo criterio cuando aquellos habían alcanzado los cinco años o eran mayores de esa edad.
Más allá de la reforma implementada por esta ley 26.618, la atribución unilateral de la tenencia seguía siendo la regla a la que debían ajustarse los jueces o tribunales.
Stilerman, Marta N.: Menores…cit., pp. 121-129.↩︎
CNCiv., Sala F, 22/9/98, “A. de B., M. A. y B., Ch.”, LL, 2000-A-551 (42.270-S), DJ, 1999-I-1080 y Rep. LL, 1999, p. 1821, n° 26.↩︎
CNCiv., Sala B, 22/11/89, “M. de G. D., M. del C. c. G. D., J.”, LL, 1990-E-173 y LL, 1994-C-173, n° 40.↩︎
CNCiv., Sala L, 12/9/91, “B., G. M. c. G. de B., M. B.”, (del dictamen del Asesor de Menores), LL, 1991-E-504, DJ, 1992-1-475 y Rep. DJ, 1990-1996-1103, n° 18.↩︎
CNCiv., Sala F, 22/9/98, “A. de B., M. A. y B., Ch.”, DJ, 1999-I-1080 y Rep. LL, 1999-1823, n° 41.↩︎
CNCiv., Sala C, 26/4/84, “S. de F., S. N. c. F., E.”, ED 110-591 y LL 1988-D-531 ,n° 17; Gowland, Jorge A.: Tenencia…cit., p. 928, señala al respecto el fallo de la CNCiv., Sala D, LL t. 153, p. 175, ídem, Sala F, LL, 1983-B-160 e ídem, Sala B, ED 45-193↩︎
CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 27/8/99, “D. de D., N. A. c. D., J. A.” LLBA 1999- 1066 y Rep. LL 1999-. 1823,n° 42↩︎