1. Concepto
El concepto del cuidado personal del hijo nos lo proporciona el art. 648 del Código Civil y Comercial de la Nación:
“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”.
El cuidado personal del hijo se desprende de los deberes de la hoy llamada responsabilidad parental (denominación que viene a reemplazar a la vetusta “patria potestad”).
No obstante, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación hay que diferenciar—como bien lo señala Solari1— el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del niño.
Es que, aun cuando sea uno sólo de los progenitores el que tiene asignado —con posterioridad al desmembramiento familiar— el cuidado personal del hijo de forma unilateral, el ejercicio de la responsabilidad parental lo tendrán ambos (conforme el art. 641 del CCCN2).
Este cuidado personal del hijo, a nuestro criterio y como lo desarrollaremos —con mayor abundamiento— más abajo, implica un cambio de paradigma respecto de la vieja denominación “tenencia”, que hacía más referencia a la posesión de una cosa que a la guarda y al cuidado del niño, niña o adolescente.
Pero, consideramos que, más allá de este cambio terminológico, el cuidado personal del hijo apunta a cambios más profundos en la vieja estructura de padre igual a proveedor de alimentos y madre igual a ser la encargada del cuidado de los hijos, tanto cuando la familia se encuentra unida como cuando se haya desmembrado.
Es que, el cuidado personal del hijo, en algunos casos, trasciende la mera guarda del niño, niña o adolescente y contempla los cuidados que deberán compartir ambos progenitores, aunque uno sólo de ellos sea el que convive principalmente con el hijo. Tal es el caso del cuidado personal compartido con la modalidad indistinta. E, inclusive, cuando la convivencia sea sólo con uno de sus progenitores como en el cuidado personal unilateral.
Solari, Néstor E.: Derecho de las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015. p. 520.↩︎
El art. 641 del CCCN, reza: “El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.↩︎