b) La opción de optar por el régimen patrimonial del matrimonio
1) Principio general
De la última parte del art. 446 transcripto se desprende que los cónyuges van a poder fijar el régimen patrimonial a través de tales convenciones, si bien limitado a los dos regímenes patrimoniales que se establecen en el nuevo Código (algo muy distinto al abanico de opciones, en cuanto al régimen patrimonial, que se establece en otras legislaciones).
Esta innovación que trae el nuevo Código va a permitir a los cónyuges optar por el régimen de la comunidad o de la separación de bienes, brindándoles la posibilidad de modificar la sujeción a la ganancialidad imperativa que establecía la legislación anterior (y la que continúa imperando en el actual régimen de comunidad).
Si bien, en realidad, no se trata de una verdadera elección de un régimen patrimonial en particular, ya que la verdadera la opción para los cónyuges será optar el de separación de bienes, pues el de comunidad de bienes les será aplicado siempre —de forma supletoria— si no hacen la elección por el primero.
Si se opta por el régimen de la comunidad existirá una masa común de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, sobre todo al momento de la liquidación.
En tanto, si se opta por el régimen de la separación de bienes, cada cónyuge conserva la propiedad, administración y goce de los bienes que lleve al matrimonio y los que adquiera con posterioridad, con independencia de la unión matrimonial.
Si no se opta por un determinado régimen, supletoriamente se aplicará el régimen de la comunidad de bienes, conforme lo establece el art. 463 CCCN.
Por otra parte, el art. 448 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:
“Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”.
Del art. 448 del CCCN se desprende que las convenciones matrimoniales sólo podrán ser instrumentadas por escritura pública.
Asimismo, que esas convenciones matrimoniales pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado —también— por escritura pública.
Sólo producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y, en tanto, el matrimonio no sea anulado.
Por último, para que el régimen de comunidad o separación de bienes produzca sus efectos respecto de terceros debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
2) Caso del menor de edad autorizado judicialmente para contraer nupcias
El art. 650 decreta que los menores de edad autorizados judicialmente para casarse no pueden ejercer la opción prevista en el artículo 446 inciso d), es decir, no pueden, optar por el régimen de separación de bienes.
Respecto de este supuesto, cabe recordar que el art. 404 decreta:
“En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)”.
Como podemos observar, el primer párrafo del art. 404 del CCCN decreta que el menor que no haya alcanzado los 16 años podrá contraer matrimonio, pero previa dispensa judicial.
Asimismo, esa primera parte del art. 404 faculta al menor que tenga entre 16 y 18 años a contraer nupcias siempre que cuente con la autorización de sus representantes legales o, a falta de aquella, con la dispensa judicial.
Es decir que, pese a lo terminante del inc. f) del art. 403, quien no alcanzó los 18 años de edad podrá contraer matrimonio, a saber:
1º) Menor de edad que no ha cumplido los 16 años: necesitará obligatoriamente la previa dispensa judicial, no bastando la autorización de sus representantes legales.
2º) Menor de entre 16 y 18 años: necesitará sólo la autorización de sus representantes legales y sólo a falta de aquella será necesario contar con la previa dispensa judicial.
En los casos en que se requiera la previa dispensa judicial, el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial, en cuanto a la concesión de la dispensa para la celebración del matrimonio, deberá tener en cuenta la edad y el grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La última parte del art. 404 del CCCN contempla un supuesto especial: los recaudos que deben cumplirse para la celebración de nupcias entre el tutor, o sus descendientes, con la persona bajo su tutela.
En ese caso, sólo pueden celebrase válidamente si el magistrado otorga la dispensa judicial previa.
Y, la parte final del art. 404 del CCCN decreta que esta dispensa sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior (tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona bajo tutela, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial), se han aprobado las cuentas de la administración.
Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).
Recordemos que el art. 129 inc. d) se refiere a la pérdida del derecho a la retribución que tiene el tutor, si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
Como acertadamente señala Solari1, hay que tener en cuenta que, en este último caso (si se casan sin la dispensa judicial) el matrimonio es válido, sólo que el tutor pierde su derecho a la retribución que le corresponde. Por lo cual, este impedimento pasa a ser impediente y no será reputado como dirimente.
Más allá de lo que hemos explicado, es muy criticable que se permita a estos menores contraer matrimonio, aún con la venia judicial, y —por el contrario— no se los faculte a elegir el régimen patrimonial aplicable al matrimonio que han contraído.
Solari, Néstor E.: Derecho…cit., p. 34.↩︎