a) Hijos menores de cinco años
Se establecía el criterio de la preferencia materna, si bien la misma podía ser dejada de lado por el juez al existían causas graves que afectaran el interés del menor.
Dicha preferencia a favor de la madre generaba posiciones contrapuestas.
Así, por un lado, se justificaba la preferencia materna, porque desde el nacimiento del niño hasta el año y medio de vida la presencia de la madre resulta fundamental dado que este período corresponde a la lactancia1.
Luego de ese período se había dicho2 que transcurre otro que va desde los dieciocho meses a los tres años, el cual se corresponde con la primera educación del niño —referida a su alimentación, aseo, manejo del lenguaje, tiempos biológicos del sueño, etc.— donde la madre, también, jugaba un papel muy importante.
Por nuestra parte, pensábamos —por esa época— que, en el período correspondiente a la lactancia, sería la madre quien mejor estaba facultada para cubrir la alimentación, necesidades y cuidados del niño.
Pero, una vez transcurrido dicho período, opinábamos que una aplicación automática de la preferencia materna podría conducir a soluciones que fueran contrarias a los intereses del hijo.
Además, y no obstante que la atribución de la tenencia no hacía cosa juzgada en sentido material, si se aplicaba de forma automática la preferencia materna para los hijos menores de cinco años, en la práctica tribunalicia era muy difícil para el padre acceder —con posterioridad— a la tenencia del aquellos, pues la jurisprudencia había establecido mayoritariamente el criterio de la estabilidad, es decir, de no innovar —o mantener el “statu quo”— con relación a la tenencia asignada primigeniamente, salvo que existieran causas graves.