1. Criterios para la atribución de la tenencia en el Código Civil derogado

La voz “tenencia” era muy utilizada en el régimen legal anterior, designando a lo que, en realidad, se debía denominar como guarda y convivencia de los hijos menores de edad con sus progenitores, con posterioridad a la separación personal o al divorcio vincular vigentes por esa época.

Parte de la doctrina propiciaba reemplazar el vocablo “tenencia”, que parecía colocar a los hijos en el lugar de una cosa u objeto de posesión, por una terminología más acorde con la dignidad humana y correspondiente a su status de sujetos de derecho como “cuidado personal”, terminología que —finalmente— adoptó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

En el Código Civil que rigió hasta el 31/07/15 era importante la edad del hijo para aplicar los distintos criterios de atribución.

La tenencia de menores se encontraba regulada en el artículo 206 del Código Civil derogado, el cual establecía que separados los cónyuges por sentencia firme… ”los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel que el juez considere más idóneo”.

Por lo tanto, dichos criterios de atribución diferían según sea la edad del hijo.

Pero, más allá de la edad del hijo, cabe destacar que el régimen legal anterior establecía, en este tema, el principio de tenencia unilateral de los hijos.

Es decir que, una vez concluida la convivencia de los cónyuges, la ley otorgaba a uno sólo de los padres la tenencia de los hijos, si bien teniendo en consideración la edad de éstos.

El fundamento de la tenencia en cabeza de uno sólo de los progenitores se encontraba en la unidad de criterio, a la que se pretendía imponer a los hijos en cuanto a su educación formal, moral, religiosa, etc.

Unidad de criterio que, en la práctica, trajo aparejada conflictos entre ambos progenitores en cuanto a la educación o la creencia religiosa de los hijos, que —las más de las veces— se judicializaron.