2. Ámbito de aplicación
El art. 705 del Código Civil y Comercial de la Nación, dice:
“Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este título son aplicables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos”.
Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y por ende legislar sobre procedimiento, en este caso lo novedoso es que el Código Civil y Comercial de la Nación fija de manera sistematizada las pautas que han de regir el procedimiento familiar.
Establece un derecho procesal de familia que será aplicable en todo el territorio de la Nación Argentina.
Trata de evitar la desnaturalización de instituciones de derecho sustancial que pueda surgir en los Códigos de forma provinciales y, por tal motivo, legisla una gran cantidad de normas procesales en el Código de fondo.
No obstante, realiza un avance sobre la materia que las provincias no han delegado a la Nación, en cuanto a la regulación de sus normas de procedimiento local.
Al respecto, el art. 121 de la Constitución Nacional establece:
“Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Por lo tanto, ¿es constitucional que el nuevo Código abarque cuestiones reservadas a las provincias?
Si ello es admitido ¿los distintos Códigos de rito provinciales se tendrían que adaptar a lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación?
Por ejemplo, qué sucede con el art. 34, inc. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el segundo párrafo del art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación, respecto de la audiencia que con la misma finalidad ambos Códigos fijan (acercar a las partes para intentar acordar los efectos del divorcio).
¿Deberían coexistir ambas audiencias en el proceso de divorcio o la del Código Civil y Comercial de la Nación sería la que regiría, a la luz de la nueva legislación, quedando implícitamente derogada la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o debiendo derogarse de forma explícita?
Para Jorge Kielmanovich es constitucional que el Código de fondo regule cuestiones procesales.
Lo funda en ciertos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que admiten que el legislador nacional pueda regular algunos aspectos del procedimiento en la legislación de fondo (Código Civil), cuando se advierta que esa regulación viene a garantizar la eficacia de la institución contenida en el derecho de fondo.
Agrega, este prestigioso doctrinario, que no hay ningún reproche que se pueda efectuar —desde el punto de vista constitucional— en que el legislador nacional regule los principios que gobiernan a los procesos de familia.
Opina que, como es importante para asegurar ciertos derechos en materia de familia, puede el legislador regular esta cuestión.
Por lo tanto, para el doctrinario precitado no existe ningún reproche que efectuar porque el legislador nacional aborde temas procesales en el Código de fondo.
En el mismo sentido, lo juzgan Medina y Rivera1 al fundamentar su postura —también— en los reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se pronunciaron sobre la constitucionalidad de las normas procesales introducidas en el Código Civil.
Ambos doctrinarios opinan que el ejercicio de los poderes concurrentes de la Nación, en ese terreno, se legitima por la particular naturaleza de los derechos que se tratan de preservar y efectivizar, derecho sustantivo que requiere del proceso para lograrlo.
En consecuencia, para estos juristas, las provincias deberán adaptar sus normativas locales a fin de cumplimentar los contenidos del Título VIII del Libro Segundo (Relaciones de familia) del Código Civil y Comercial de la Nación.
La prestigiosa jurista Kemelmajer de Carlucci2 se enrola en esta corriente de pensamiento y opina que si bien la facultad de legislar en materia procesal recae, en principio, en las provincias (conforme art. 121 de la Constitución Nacional), ello no impide que el Congreso de la Nación pueda legislar sobre esa materia a fin de asegurar la efectividad del ejercicio de aquellos derechos fundamentales que consagra el Código de fondo.
En tal sentido, la jurista precitada3 trae a colación un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación4 que resuelve facultar al Congreso Nacional para legislar en materia de procedimiento.
Asimismo, De los Santos5 participa del mismo criterio y manifiesta que la inclusión de disposiciones procesales en el Código Civil y Comercial no debe entenderse como un avance sobre las autonomías provinciales, pues el poder de las provincias no es absoluto y el Congreso Nacional cuenta con las facultades para dictar normas procesales, cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los Códigos de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho material.
Por el contrario, el profesor Roland Arazi6 expresa que ciertos principios impuestos con carácter general a todos los procesos de familia que tramiten en el país, como los que imponen la oralidad, contar con jueces especializados y equipos multidisciplinarios, “vulnera las autonomías provinciales que se han reservado legislar sobre la forma de organización de los tribunales locales”.
También, el destacado académico Jorge Azpiri7 tiene este enfoque crítico sobre el tema, al opinar que si bien es cierto que muchas de las disposiciones del nuevo Código en materia de familia receptan preceptos constitucionales que ya estaban establecidos con anterioridad, otras cuestiones son novedosas y pueden significar una invasión de las competencias legislativas provinciales.
Rivera, Julio C., y Medina, Graciela: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo II – Artículos 401 a 723, pp. 631-632; Medina, Graciela: El “proceso de familia” en el Código unificado, en Procesos de familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Revista de Derecho Procesal Nº 2015-2, pp.84-85.↩︎
Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios generales del proceso de familia en el Código Civil y Comercial, en Procesos de familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Revista de Derecho Procesal N° 2015-2, pp. 37-39.↩︎
Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios…cit., pp. 37-38.↩︎
CSJN, Fallos: 138:157; 136:154.↩︎
De los Santos, Mabel A.: Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial, Diario LL, 15/11/17, p. 1.↩︎
Arazi, Roland: Síntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, Revista de Derecho Procesal N° 2013-1, pp. 48-49.↩︎
Azpiri, Jorge O.: Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia. Hammurabi, reimpr., Buenos Aires, 2015, p. 277.↩︎