1. Proceso de divorcio
Bajo la vigencia del Código Civil derogado el 31/07/15, uno de los cónyuges de un matrimonio separado de hecho inicia un proceso de divorcio por la causal de injurias graves, al aducir la infidelidad de la esposa.
Esta infidelidad se intenta acreditar a través de un acta notarial que da cuenta de un intercambio de mensajes por SMS de la esposa con terceros.
El Juzgado que intervino en el caso pone el foco en analizar de qué forma fueron interceptados esos SMS y el derecho a la intimidad personal de la esposa.
Analizado el caso, la sentencia1 decretó:
“De acuerdo a los hechos afirmados en el escrito inicial, el Sr. G. le imputa a su esposa dos relaciones extramatrimoniales ocurridas en el período 2005/2006, subsumiéndolas en la causal de injurias graves.”
“El principal medio de prueba que aporta el marido tendiente a comprobar la primera de las relaciones sentimentales que habría mantenido la demandada con terceros, es el acta notarial agregada a fs. 5 y vta., en donde el escribano actuante dejó constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el teléfono celular de la Sra. P. Según lo reconocido por el Sr. G. en oportunidad de ser interrogado libremente por el suscripto durante la audiencia de vista de causa, tengo por acreditado que se apoderó del mencionado teléfono sin la autorización previa de su esposa. Incluso respondió negativamente a mi pregunta acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a través de los que mutuamente se habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico.”
“De tal manera, no es posible comenzar con la valoración de esa prueba documental sin previamente examinar la licitud del modo de adquisición de los SMS contenidos en el teléfono, habida cuenta de las implicancias del apoderamiento por el marido sobre la garantía de inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones de la Sra. P.”
“En realidad, para resolver adecuadamente este delicado punto, debe tenerse en cuenta que el art. 18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, mientras que el art. 19 reserva a Dios y exime de la autoridad de los magistrados “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni perjudiquen a terceros”.”
“Por su lado, la Constitución de la Provincia de Chubut garantiza en el art. 53 que “los papeles privados, la correspondencia epistolar, los teléfonos, las comunicaciones de cualquier especie, los sistemas de almacenamiento de datos y los elementos configurantes de algún secreto profesional amparado por ley, son inviolables. Su examen, interceptación o intervención sólo puede realizarse por orden judicial fundada bajo responsabilidad del magistrado que lo dispuso. Nunca puede ser suplida por la conformidad del afectado”.”
“A su vez, el derecho a la intimidad también se encuentra reconocido por los tratados internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce en el art. 17 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. Finalmente, la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 11, incs. 2 y 3, establece que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En concordancia con ello, el artículo 1071 bis del Código Civil dispone que “el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias…”.”
“En relación a los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, notaré que la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, en su artículo 18, establece la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptación sólo será posible mediante requerimiento del juez competente, mientras que en el artículo 19 determina que “la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos”. Igualmente, el art. 5 de la ley 25.520 dispone que “las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario”.”
“Queda claro, pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del contexto legal precisado, por lo que conjugado con el principio de licitud de la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio probatorio admisible, en atención al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar los SMS al expediente judicial. Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art. 46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, los actos que vulneran las garantías reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de toda eficacia probatoria, sanción que se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, “no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella”. Al mismo tiempo, el art. 378 del CPCC establece que “la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso…”.”
“Consecuentemente, la reacción del Sr. G. de revisar el teléfono de su esposa, luego de escuchar una conversación sospechosa – en caso de ser cierta esa mecánica de los hechos que narró en oportunidad de la audiencia de vista de causa – constituye una injuria para ella aunque no de gravedad, visto que la desconfianza podía ser fundada. Pero es harina de otro costal incorporar al proceso judicial el contenido de la comunicación intercambiada por la Sra. P. con terceros, al margen de las reglas sobre admisibilidad de los medios probatorios ya reseñadas.”
“Es en tal sentido entonces que apenas se comprueba, como en el sub discussio, alguna irregularidad en el acceso a la información, debe desestimarse su eficacia como medio de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con respecto al otro cónyuge, no pudiendo erigirse los derechos-deberes inherentes al régimen matrimonial en una causal de justificación para vulnerar el derecho a la intimidad (Famá, María Victoria, “Derecho a la privacidad y nuevas tecnologías en el proceso de divorcio”, en “Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia”, Nº 41, pág. 197 y sig.).”
“Por lo tanto, el actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta administración de justicia (conf. CSJN, “Montenegro”, Fallos 303:1938).”
En otro caso similar2, también bajo la vigencia del Código Civil derogado, donde el teléfono celular se había retenido ilegalmente, por lo cual los mensajes de texto obtenidos se los consideró prueba ilícita para declarar a ese divorcio con causa y culpabilidad del cónyuge demandado.
En ese contexto, se decretó:
“Corresponde confirmar la sentencia de grado que rechaza la demanda de divorcio interpuesta por la actora con fundamento en la causal de adulterio e injurias graves, toda vez que el acta notarial acompañada, y en la cual se asienta el contenido de los mensajes de texto del teléfono celular del demandado que probarían las causales alegadas, encuadra en la especie de prueba ilícita, y como tal no puede ser considerada como medio probatorio. Es que, como lo ha desarrollado la jueza de grado, la actora alega haber tenido el teléfono celular del demandado en su poder porque éste se lo entregó para que lo usara con su propio chip”.
“El demandado, por su parte, niega haber entregado voluntariamente el teléfono en cuestión a la actora, afirmando que el aparato fue retenido ilegalmente por ella cuando ocurrió la separación de hecho, quién se negó a devolverlo”.
“Así pues, no existiendo prueba de que el teléfono celular de propiedad del demandado -extremo reconocido por la actora- haya sido entregado voluntariamente por aquél, las constancias obrantes en el equipó telefónico no pueden ser consideradas por el tribunal desde el momento que la incertidumbre respecto del modo de adquisición de la información -cuya inviolabilidad se encuentra amparada por los arts. 18 y 19, Constitución Nacional- torna a la prueba en ilícita, toda vez que su obtención, presumiblemente, puede responder a la perpetración de delitos (art. 153, Código Penal).”
“Cabe señalar que, aún, otorgando validez al acta notarial, en la que se asienta el contenido de los mensajes de texto del teléfono celular del demandado, el adulterio denunciado no se encuentra probado”.
“Ello así, pues el adulterio consiste en la unión sexual de una persona casada con una tercera persona, circunstancia que vulnera la fidelidad que se deben los esposos; y analizando esta definición a la luz de las nuevas tecnologías de la comunicación, se señala que el adulterio exige el encuentro sexual, la cópula, “no bastando el intercambio de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasías entre los dos polos de comunicación de la red, no basta con pecar de pensamiento o por medio de la escritura”.
“De ello se sigue que, aún, cuando consideremos que la prueba documental del acta notarial es válida, el tenor de los mensajes que se reflejan en ella no es suficiente para tener por configurado el adulterio. Más aún, cuando ninguno de los testigos que declaran en autos han visto al demandado en compañía de otra persona y en actitudes que hagan presumir una relación sentimental, ni conocen de la existencia de relaciones por fuera del matrimonio; e incluso la propia actora, tal como lo señala la a quo, ha reconocido al absolver posiciones que nunca vio a su marido con otra mujer”.
“Por otra parte, y como también lo pone de manifiesto la jueza de grado, las fechas de los mensajes coinciden con el período en que los cónyuges ya se encontraban separados de hecho, por lo que debe entenderse que el deber de fidelidad desaparece o se atenúa de modo importante. Interpretación ésta que se refuerza con la nueva normativa establecida en el Código Civil y Comercial de la Nación -todavía no vigente-, en tanto su art. 431 establece que la fidelidad es un deber moral entre los esposos”.
Ya estando vigente el Código Civil y Comercial de la Nación encontramos varios casos de divorcio donde se hizo uso de las nuevas tecnologías
En un precedente provincial durante la pandemia del COVID-19 y dado que la cónyuge a notificar residía en Inglaterra, se ordenó que la notificación de la petición de divorcio deba realizarse a través de la casilla de correo electrónico oficial del Juzgado a la casilla de correo electrónico denunciada3.
Así lo dispuso el Juzgado de Familia N°1 de Tandil.
En autos “G.E.A. c/ W.B. s/ Divorcio por presentación unilateral”, la magistrada a cargo de ese Juzgado de Familia destacó que el contexto del cierre de fronteras durante la pandemia del COVID-19 haría interminable el tiempo que llevaría notificar la petición a la cónyuge por la vía legal prevista, que es la vía consular a través de la Cancillería Argentina.
La magistrada señaló que en el proceso de divorcio lo que se busca es hacerle conocer al otro cónyuge que se ha instado una petición que concluirá con una sentencia de divorcio, que también le pondrá fecha a la disolución de la sociedad conyugal.
Corolario de ello, resolvió: “…disponer, en base a los argumentos de derecho sobre los cuales ya me he explayado, que la notificación de la petición de divorcio a la Sra. B., deberá realizarse por la actuaria del Juzgado a través de la casilla de correo electrónico oficial de este Juzgado de Familia, a la casilla de correo electrónico denunciada de la misma, con transcripción íntegra del presente auto y con copia de la petición a la que podrá acceder desde el link que se incluye a continuación…”.
En un fallo posterior, pero durante la pandemia de COVID-19, la Cámara Civil y Comercial de Morón autorizó el pedido de traslado de una demanda de divorcio por medios electrónicos para una persona que vive en el exterior4.
En autos “D. R. M. c/ R. D. M. M. s/ Divorcio por presentación unilateral “, la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Morón revocó la sentencia de grado, autorizando el pedido de notificación del traslado de demanda de divorcio a través de medios electrónicos a una persona que vive en el exterior.
El tribunal consideró que el caso “ostenta sus particularidades, por cuanto involucra elementos internacionales, al encontrarse la persona a notificar residiendo en España” y que se está “en medio de una crisis sanitaria sin precedentes”, por lo que “llevar a cabo aquel anoticiamiento por los medios clásicos conllevará un lapso considerable de tiempo; y, al par de ello, existen alternativas mucho más rápidas y razonables”.
Se resuelve en este caso revocar la resolución apelada, admitiendo el pedido de notificación del traslado de demanda por medios electrónicos, el cual -de acuerdo a las circunstancias del caso- deberá efectivizarse del siguiente modo:
“1) la parte actora confeccionará (electrónicamente) el instrumento anoticiador (cédula) al cual se adjuntarán las copias respectivas, siguiendo -en lo pertinente- los pasos y pautas del Ac. 3997 de la SCBA, además de las copias que corresponden, se deberá adjuntar copia del presente.
2) el instrumento (y las copias indicadas) firmado digitalmente será remitido: a) desde la casilla de mail oficial del juzgado a la dirección de correo electrónico denunciada por la parte actora, con la indicación -en el cuerpo del correo- de que se trata de la comunicación de una demanda judicial de divorcio instaurada por el actor (a quien deberá identificarse) y que toda la información necesaria podrá obtenerse descargando los adjuntos. Del envío del correo electrónico se dejará constancia actuarial en el expediente; b) vía WhatsApp, al abonado telefónico denunciado en el escrito inicial, lo que correrá por cuenta del accionante, A tales efectos, quedará a cargo de la accionante el envío de las copias indicadas -en formato .pdf- a la línea individualizada, todo ello acompañado de un mensaje con similar indicación a la señalada en el punto anterior; posteriormente, el accionante habrá de acreditar -en el expediente y mediante el aporte de las respectivas capturas de pantalla- las constancias de envío, como así también el informe de recepción y de lectura de cada mensaje, emergente del chat respectivo; quedando a cargo del accionante, la conservación y resguardo de las constancias electrónicas pertinentes y que documenten el anoticiamiento dispuesto, para cualquier eventualidad procesal que pudiera presentarse en el futuro.
3) se dejará aclarado -en ambos supuestos- que la notificación se tendrá por operada el día Martes o Viernes posterior al envío del último de los mensajes de datos (mail y WhatsApp) mencionados en el punto 2 (arg. art. 143 bis CPCC, por analogía).
4) Todo ello dejando constancia que esta notificación se efectúa bajo responsabilidad de la parte actora y que si se demostrare que el número de abonado telefónico o la casilla de mail no fueran las que pertenecen a la demandada, y se genera alguna invalidez procesal derivada de ello, deberá asumir las consecuencias que así se generen. Sin costas, atento el carácter de la resolución (art. 68 2° p. CPCC).”
En un caso similar a los anteriores, la jueza cordobesa Marcela Menta validó una notificación de divorcio vía e-mail para un hombre que actualmente reside en Japón, y dictó la sentencia que declara extinguida la comunidad de ganancias5.
En autos “C., D. B. c/ S. F., C. M. – Divorcio unilateral – Ley 10.305”, el Juzgado de Familia de 6° Nominación de la ciudad de Córdoba admitió el pedido de divorcio de una mujer respecto de su pareja, quien actualmente vive en Japón.
El tribunal autorizó que la notificación del divorcio se concrete a través del correo electrónico dada la situación actual de la pandemia.
Para certificar el trámite se acompañó una constancia que acreditaba la titularidad del correo electrónico por parte del cónyuge que residía en Japón y que corroboraba la recepción del mensaje.
Finalmente, la jueza decretó el divorcio de los cónyuges y, en consecuencia, ofició que esta decisión se inscriba en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En definitiva, resolvió:
“1) Hacer lugar a la petición y decretar el divorcio de los Sres. D. B. C. DNI y C. M. S. F. DNI con los efectos y alcances de los arts. 437, 438, 2437 correlativos y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.
2) Ordenar la anotación respectiva en el Acta de Matrimonio Número, Tomo, Serie, Folio, Sec., de fecha 8 de febrero de 2019, en la ciudad de Córdoba, departamento Capital, provincia de Córdoba, a cuyo fin ofíciese al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
3) Declarar extinguida la comunidad de ganancias con retroactividad al día 31 mayo del 2019, dejando a salvo los derechos de terceros conforme art. 480 del Código Civil y Comercial de la Nación.
4) Imponer las costas por el orden causado.
5) Regular a favor del Fondo Especial del Poder Judicial, por la tarea profesional desarrollada por la Asesoría de Familia del Quinto Turno, la suma de pesos cincuenta y cinco mil cuatrocientos dieciocho con setenta centavos ($55.418,70) a cargo de la Sra. D. B. C. DNI, con comunicación al Excmo. Tribunal Superior de Justicia. Protocolícese, hágase saber y dése copia.”
En los autos “S. M. L. c/ V. V. D. V. s/ divorcio por presentación unilateral” el Juzgado de Familia N° 5 de la Matanza, en fecha 13/07/2021, en un caso de cónyuges que viven en continentes diferentes determinó la flexibilización de las normas procesales, a fin de garantizar la tutela judicial continua y efectiva y decretó el divorcio mediando utilización de herramientas tecnológicas, notificación por WhatsApp, audiencia virtual y régimen de comunicación telemático.
Este fallo6 determinó:
“La pandemia actuó como catalizador de la eficacia procesal electrónica, dando lugar -en lo que aquí interesa- a cierto tipo de comunicaciones modernas y eficaces, pero aún no incorporadas de modo formal y general en los ordenamientos procesales, quedando a cargo de cada magistrado arbitrar los medios para otorgarles certeza. (CAMPS, CARLOS E., Eficacia del derecho procesal electrónico bonaerense y pandemia, LLBA Mayo 2020, p. 20.).”
“Viviendo ambos progenitores en distintos continentes, en atención a la distancia y a la pandemia actual que restringe la posibilidad de viajar por el mundo, con el auxilio de la tecnología y en el interés superior del niño se ha podido establecer un régimen comunicacional de carácter virtual.”
“La flexibilización del derecho procesal es la única herramienta plausible que puede darle respuestas al justiciable. Ciertamente, de no ser así, el exceso ritual manifiesto importaría la renuncia a la verdad jurídica objetiva. Y en este escenario actual no resulta verosímil el apego al texto literal de las normas procesales, sino que corresponde encontrar las herramientas que colaboren con la justicia y la sociedad toda. (Psaropoulos Savickas, Ana Victoria,” La flexibilización del derecho procesal en tiempos de pandemia, LL 10/06/2020, 1.).”
“Nuestra Constitución asegura la tutela judicial continua y efectiva, y para el cumplimiento de tal noble objetivo en el contexto de pandemia resulta necesario la flexibilización de las normas procesales siempre y cuando, claro está, se garanticen también otros derechos de igual jerarquía como lo son el de defensa en juicio y el debido proceso.”
“Las normas procesales son normas instrumentales, y se encuentran al servicio de un fin ajeno, que surge de la aplicación de las normas de fondo. La complejidad de estos escenarios se incrementa cuando, en tiempos de COVID-19, el “cierre” de las fronteras nacionales y la drástica disminución de las actividades judiciales y administrativas estatales impactan negativamente en los casos con elementos extranjeros. Así, el empleo de los recursos tecnológicos puede devenir en un valioso recurso, aunque no deberán perderse de vista aspectos de fundamental importancia que la mencionada óptica impone.
“Cuestiones como las que nos ocupan de ser notificada por los carriles normales el tiempo que demorará una notificación por vía de exhorto internacional en las condiciones sanitarias actuales, incluso con la posibilidad latente de que la misma tenga resultado infructuoso, atenta contra la efectiva tutela de los derechos que aquí se discuten (en idéntico sentido ver C. Nac. Civ., sala de feria, expediente 32802/2020, B. L., V. P. y otros c/ D., C. S. s/ Alimentos: Modificación, E-procesal 1/2/2021).”
“El futuro llegó a la Justicia por una circunstancia inesperada (Pandemia Covid19) y produjo la modernización de sus prácticas resultando irreversibles las mejoras en el proceso que se vienen implementando a raíz del uso de la tecnología disponible, cambios que creemos han de perdurar. (Acevedo, Gorosito y la Suscripta “Modernización de la justicia: etapa previa y audiencias no presenciales” elDial.com – DC2AC3).”
Juzg. 1ª. Inst. Familia n° 3 Rawson, 26/2/09 (Sentencia firme), elDial.com – AA50AA.↩︎
CCCLM Sala II, Neuquén, Neuquén; 30/12/2014; Rubinzal Online; 33881/2007 RC J 651/15.↩︎
Fuente. Diario Judicial del 03/08/20.↩︎
Fuente: Diario Judicial del 07/06/21.↩︎
Fuente: Diario Judicial del 30/06/21.↩︎
Juzg Fam. N° 5 La Matanza, 13/7/21, elDial.com – AAC58E.↩︎