2. Posibilidad de escrituras públicas otorgadas por funcionarios de gobierno
Al final del acápite anterior se dejó en claro que pueden otorgar instrumentos públicos una serie de funcionarios, además de los notarios; pero aquí cabe preguntarse si estos funcionarios también pueden otorgar escrituras públicas, que en realidad son una sub especie de los instrumentos públicos, pues la ley no lo prohíbe en forma expresa; y de lo que se desprende de los artículos antes citados solo puede inferirse la solución afirmativa.
Al respecto, un antiguo fallo de la Suprema Corte Justicia de Mendoza caratulado “Colegio Notarial de la Provincia c/ Poder Ejecutivo de la Provincia”, del 11/12/1990[1], dispuso, entre varias cosas, que ante el decr. provincial 803/1987, que ordenaba a funcionarios del gobierno provincial otorgar escritura pública de una serie de lotes sin dominio regularizado:
“…4º El funcionario interviniente en las escrituras públicas. 1. El art. 1184 del Cód. Civil manda que los contratos que tienen por objeto la transmisión de bienes inmuebles deben ser hechos en escritura pública; por su parte, el art. 997 del mismo ordenamiento dispone que las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones.
El acto atacado permite al escribano general de gobierno de la provincia de Mendoza autorizar las escrituras traslativas de dominio del barrio San Martín en favor de los asociados de una cooperativa; se trata de actos en los cuales la Provincia no es ni enajenante ni adquirente.
2. La cuestión a dilucidar es si la Escribanía General de Gobierno es o no el escribano o el funcionario autorizado del cual habla el art. 997 del Cód. Civil y, en su caso, si esa autorización vulnera las normas provinciales de organización del ejercicio de la profesión de escribano.
5º Normas reguladoras de la Escribanía General de Gobierno. Naturaleza de las funciones realizadas. 1. La figura de los funcionarios dependientes del gobierno con competencia para autorizar escrituras públicas en actos jurídicos especiales, era conocida en el derecho patrio anterior al Código Civil. Explica Vélez Sarsfield en la nota al art. 997: ‘Por el Derecho Español había oficiales públicos que sólo ellos podían extender escrituras relativas a las cosas municipales y se llamaban escribanos de cabildo. Los archiveros públicos son también como escribanos públicos, los únicos que pueden dar copia en forma, de los actos que se hallen en los archivos públicos. Así, las leyes y las ordenanzas municipales pueden crear oficiales públicos sin el carácter general de escribanos, ante quienes pasen algunos actos jurídicos especiales’.
2. La letra de la ley y sus antecedentes históricos parecen indicar que el poder administrador puede autorizar a ciertas personas a realizar escrituras públicas en ciertos casos especiales y de hecho así acontece en la normativa nacional sin que ella sufra ataques de manifiesta ilegalidad. Así, por ej., la ley 20.597 [ED, 53-865] (art. 20, incs. c] y d] y concs.) habilita a otorgar escrituras públicas a los funcionarios del servicio exterior de la Nación (en opinión de José M. Orelle, éste es el único caso en que funcionarios que no son escribanos están autorizados a otorgar escrituras públicas. Véase comentario al art. 998 en Código Civil anotado, comentado y concordado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Buenos Aires, Astrea,1982, t. IV, p. 563).
Cabe ahora preguntarse si los escribanos generales de gobierno están habilitados para otorgar escrituras, en su carácter de escribanos o sólo como los funcionarios a los que se refiere el art. 997 del Cód. Civil.
a) La historia oficial de la Escribanía General de Gobierno se remonta al 21 de agosto de 1863, fecha en la que se dicta, durante la presidencia de Bartolomé Mitre, el decreto 5946 por el cual se crea la Escribanía General. Así se lo recuerda en la Exposición de Motivos de la llamada ley 21.889 (EDLA, 1978-331).
b) No desconozco una importante corriente de opinión notarialista que entiende que las escribanías generales de gobierno no son notarías sino meras oficinas públicas administrativas y que el documento que autorizan es solo un documento público administrativo y no una escritura, por lo que ‘no es prudente que los documentos públicos que contienen acuerdos volitivos con particulares sean redactados en estas oficinas públicas porque la imparcialidad del autor del documento está comprometida por su relación de dependencia con un superior jerárquico que a la vez es parte en la relación jurídica’ (véase opinión de Pondé, Eduardo B., a la que adhieren Carlos E. Pelosi y Francisco Martínez Segovia en “Escribanías generales de gobierno. Alcance de su competencia ratione materiae”, Revista del Notariado, Nº 789, Año 1983, ps. 943 y sigtes.).
…La intervención del escribano general de gobierno en este tipo de transacciones no debe sorprender. Así, por ejemplo, en el orden nacional, con normas más restrictivas, se admite que la Escribanía Nacional de Gobierno intervenga en aquellas escrituras entre particulares cuando la compraventa de inmuebles que se instrumenta es financiada total o parcialmente con préstamos o aportes concedidos por el gobierno nacional. Así surgía claramente del decreto-ley 858 del 25 de enero de 1957 que regulaba el régimen arancelario de este funcionario (art. 4, parág. XVI. Para la interpretación de esta norma véase opinión del procurador general, seguida por la Corte Federal, in re “Obligado, Dolores p/ sucesión”, octubre 18 – 1967, JA, 1968-I-427).
d) No creo que disposiciones excepcionalísimas como las dictadas avasallen las incumbencias profesionales de los escribanos de registro. Advierto que en el caso de autos, los beneficiarios de la medida, gente carenciada afectada por las fuerzas desatadas de la naturaleza, estaban organizados bajo la forma cooperativa…”.
[1] Revista del Notariado del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1991.