3. Las presunciones en torno a las relaciones de poder
Claramente se desprende de nuestro código civil que la posesión no es un derecho real, tampoco un derecho personal; sino un hecho que adunado a ciertas circunstancias reguladas y previstas por la ley produce importantes efectos jurídicos; en definitivas un hecho calificado y relevante.
Así Gabriel Ventura [1] sostiene que la posesión tiene importantes efectos reflejos del dominio, y que no resulta extraño, entonces, que existan normas similares para ambas.
Pero lo cierto es que, también, existen normas propias, particulares y exclusivas de la posesión que, esquemáticamente, pueden agruparse en una serie de presunciones a saber:
a) Presunción de buena fe
Principia el artículo 1918 CCCN estableciendo que la buena fe de la posesión está dada por la falta de conocimiento o la falta de posibilidad de conocer que se carece de derecho (real o personal), especialmente cuando un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
La trascendencia de esta presunción va más allá de un interés práctico, como sería el de evitar al poseedor la prueba (siempre difícil) de la buena fe; incluso de la aplicación de un criterio ético, considerándose el obrar honestamente como una norma general. La trascendencia es más profunda, porque afecta a la misma doctrina general de la posesión.
Efectivamente, toda la doctrina, parte en materia posesoria de una separación entre el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y, el título o derecho de donde emana aquel poder. La posesión adquiere relevancia en aquella fase, prescindiendo del segundo aspecto.
Pero si tenemos en cuenta que la posesión de buena fe es siempre posesión que se ejerce sobre una cosa en virtud de un título que tenemos, y de donde deriva aquella posibilidad de ejercicio, es lógico proclamar que con la presunción de buena fe el legislador afirma implícitamente que todo poseedor tiene un título para poseer.
Muchas veces se incurre en el común de error de pensar que solo los derechos reales dan u otorgan un derecho a la posesión, y por ello resulta incomprensible que un individuo que no resulte titular de un derecho real pudiere considerarse igualmente legitimado al ejercicio posesorio. Desde ya ello no es así, pues bien puede accederse al ejercicio posesorio mediante derechos personales (verbigracia el típico y común caso del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa al que se le hiciera tradición). Otras veces se cuenta con un derecho real irregularmente constituido, situación contemplada de manera expresa en el actual artículo 1884 CCCN, para aquellos casos de la modificación de la estructura esencial o constitución de un derecho real violando en mentado principio rector del “numerus clausus” (el caso, por ejemplo, del sujeto que adquiere el derecho de enfiteusis).
Lo cierto es que la norma en estudio menciona la confluencia de un error esencial y excusable. Y como bien lo explica Jorge H. Alterini[2] debe tratarse de un convencimiento terminante o creencia certera sobre su legitimidad en el momento del comienzo de la relación de poder, conforme lo contempla el artículo 1920 CCCN.
El error en concepto puede ser definido como: “la falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias”.
Un concepto más sencillo pero menos descriptivo implica plantear que el errores tener una falsa noción de la realidad, es creer verdadero o real lo que no lo es en los hechos. Creer, por ejemplo, que estamos adquiriendo un predio ubicado en determinada localidad, en circunstancias que estamos adquiriendo una parcela ubicada en otro sector.
Las causas de la falsa representación de la realidad –del error- son dos: la ignorancia (no saber un determinado hecho) o la equivocación (no valorar apropiadamente un hecho).
La excusabilidad del error comprende y engloba la idea que no tuvo que mediar culpa o negligencia por parte del sujeto. Si hay culpa, imprudencia o supina ignorancia del que lo sufre, su error será inexcusable; y, por el contrario, si ninguna de dichas circunstancias se presenta, será excusable.
Entonces la causa del error, desde la perspectiva de la responsabilidad de la víctima del error, será determinante al momento de establecer quién asume los riesgos de dicha falsa noción de la realidad. Así, por tanto, la diferencia entre uno y otro estará en la legitimidad que se otorgará a quien padeció del error.
Determinar cuándo un error es excusable o inexcusable es una cuestión de hecho, de modo que serán los jueces del fondo los que deberán establecer a través de los medios probatorios, la existencia de este o no, situación de amplia acogida en nuestra jurisprudencia nacional[3].
La cuestión de determinar si un error es excusable o no es bastante compleja, además del análisis de las probanzas rendidas en el respectivo proceso judicial, se deberán considerar y ponderar elementos referidos a la previsión del sujeto, es decir, se deberá analizar si este, al momento de celebrar el negocio jurídico, adoptó las conductas que un sujeto diligente –buen padre de familia como criterio estándar de diligencia- habría adoptado o previsto, tales como informarse adecuadamente acerca de las condiciones, cualidades y características negocio, de la cosa o del otro sujeto contratante.
El error es excusable cuando normalmente, y según las circunstancias del caso concreto, no ha podido ser evitado por quien lo sufre, no obstante haber actuado diligentemente. Es decir, es excusable el error que no provenga de culpa o de la imprudencia del que lo alega.
Esta diligencia debiese ser la estándar o del ciudadano común y corriente y debe analizarse en base a un juicio de responsabilidad donde se valorará la previsión del sujeto y la conducta hipotética esperada a partir de dicha previsión, confrontándose con la conducta finalmente desplegada en la realidad material. Por ello en concreto, debe conectarse esta exigencia con la idea de la responsabilidad (autorresponsabilidad) del declarante, que, como una primera exigencia derivada de la buena fe.
Y lo anterior guarda lógico correlato cuando el artículo 1919 CCCN establece, solo a título enunciativo, establece casos donde la mala fe se presume.
b) Presunción de legitimidad
El artículo 1916 CCCN establece lo que se ha dado en llamar como presunción de legitimidad en las relaciones de poder, disponiendo que hasta que no haya prueba en contrario se reputan legitimas, aclarando que la ilegitimidad está dada cuando son escindidas a cualquier derecho personal o real.
Sabido es que una persona puede poseer una cosa como consecuencia de un derecho, real o personal o sin derecho alguno, es decir, en base a un hecho jurídico licito o ilícito, que como todos sabemos son aquellos actos voluntarios con efectos jurídicos y, precisamente, la toma de posesión pacifica o, inclusive, el despojo, son también hechos jurídicos.
Por ello es necesario distinguir entre la posesión que se ejerce avalado por un derecho a la que reconoce como base o punto de partida, un simple hecho jurídico, pues en el caso de la derivada de un derecho constituye un efecto jurídico del mismo, mientras que cuando fluye de un hecho deviene en una facultad jurídica que puede producir en el futuro ciertas consecuencias jurídicas.
El código a renglón seguido en el artículo 1917, también establece que el poseedor no debe producir título, salvo que debiera exhibirlo como obligación inherente a la relación de poder, lo cual consideramos que es un efecto propio de la presunción en estudio que de antemano la considera legitimas salvo prueba en contrario y que guarda intimo correlato cuando el artículo 1933 CCCN establece como obligación del poseedor restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, aunque no se haya nunca contraído tal obligación; pues ello implícitamente implica un conflicto donde muchas veces la exhibición de títulos es inevitable.
c) Presunción de poseedor o servidor de la posesión
El artículo 1911 del CCCN se inclina, cuando no exista prueba en contrario, por considerar poseedor a quien detente una relación de poder y servidor de la posesión al que lo haga en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje, hospitalidad.
Cabe preguntarse la necesidad de este tipo de presunciones juris tantum, es decir averiguar el motivo de establecerlas en un código de fondo, como una forma de obtener una mejor comprensión de su dinámica.
Es que en todos los casos de relaciones de poder (posesión o tenencia), se trata de conductas humanas y esencialmente mutables. No todo el despliegue comporta actos que exteriorizan con claridad y certeza, siempre, la misma clase de relación de poder. Amen que no debe desconocerse la incidencia del artículo 1915 CCCN al disponer como principio general la prohibición de intervertir del título de la posesión por su mera voluntad, lo cual implica de alguna manera, la necesidad de establecer la clase de relación de poder de que se trate a efectos de poder reconocer la extensión de los derechos y facultades de su titular.
Carlos Clerc[4], en tal sentido, hace alusión directa a la actividad judicial como escenario donde se ven las necesidades de resolver conflictos de intereses y entonces, echar mano a estas presunciones.
Sin embargo, consideramos que estas presunciones no deben regir en los procesos de usucapión o, bien, deben contemplarse con mayor estrictez, precisamente por los distintos valores en pugna a diferencia de por ejemplo en las acciones posesorias donde no está en discusión el derecho real.
Claudio Kiper[5] señala criterios doctrinales y jurisprudenciales que adhieren a la ineficacia de esta clase de presunciones en los procesos de usucapión, básicamente por considerar que solo el corpus no haría presumir el animus.
Por nuestra parte, consideramos que estas presunciones resultan aplicables, aun en los juicios de usucapión, pues en todo caso rige lo que se ha dado en llamar como “prueba compuesta”, exceptuándose, al igual que la prueba testimonial, su utilización única y exclusiva. Así se dejó plasmado en numerosos fallos, donde se ha admitido la conjunción de distintos medios probatorios como aptos para que en conjunto formen una sólida convicción de los magistrados.[6]
d) Presunción de continuidad
Como ya se dijera, una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos a favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.
La técnica de la presunción implica la deducción de alguna circunstancia o extremo jurídicamente relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez, en un hecho anterior o previo que ha de estar completamente acreditado.
Una vez acreditado el hecho base de la presunción, la fuerza de ésta dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella queda dispensado de toda prueba con independencia de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tantum; en el segundo, habrá de calificarse la presunción como iuris et de iure.
El “hecho indicio” ha de ser admitido o probado y, en relación con cualesquiera presunciones legales, cabe la prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la ley lo prohíba.
En materia de posesión, nuestro Código Civil hace gala de una generosa utilización de concretas y específicas presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posición y garantizar el significado propio de tenencia del derecho a poseer que ha de atribuirse a la posesión. La mayor parte de las presunciones posesorias tienen carácter iuris tantum. Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contrario, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contrario, o dicho de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto, sino que es un “juicio hipotético”, que puede ser invertido acreditando que un acto es ilegítimo.
Se presume la posesión durante el tiempo intermedio por parte del poseedor actual, mientras no se pruebe lo contrario (art. 1930 CCCN: “Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o la tenencia, que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio”).
La multiplicidad de situaciones posesorias no han de reconducirse, sistemática y necesariamente, a la posesión en concepto de dueño. Se presume la posesión conforme al concepto posesorio inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etc.
e) Presunción de fecha y extensión
Dispone el artículo 1914 CCCN que habiendo título se presume la duración de la relación de poder durante el tiempo que en el mismo se indica, lo cual no representa dificultades de comprensión, a excepción sobre que debe entenderse por título, que no necesariamente debe tratarse de instrumentos públicos, pues no situamos en las relaciones de poder que, como ya varias veces se reiterara, pueden ejercerse aun sin derecho alguno (ilegítimas).
Los conceptos de título y modo se remontan a la época romana. Gayo, uno de los más célebres juristas romanos, sentó las bases para su consideración, al presentar una clasificación de los modos de adquirir, arguyendo que las enajenaciones podían ser: naturali iure, como la tradición (siendo este el modo de transferir el dominio) o del derecho propio de los ciudadanos romanos, tales como la mancipatio y la in iure cesio.
Pero lo cierto es que el artículo en análisis no se refiere al título suficiente, sino a un significado más asociado al concepto de causa, tal como lo sostuvo el codificador originario en la nota al antiguo artículo 4010 CC:
“La palabra título es empleada aquí para designar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de una adquisición, sino la causa de la adquisición. Es pues, justo título, todo acontecimiento que hubiese investido del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido el señor de la cosa. Así el pago, por ejemplo es un título. El acreedor puede prescribir la cosa que le ha sido pagada, ya que se le haya pagado la misma cosa que le era debida, ya que se le haya dado otra que él hubiese aceptado en pago”.
Por ello mismo, que al decir de Claudio Kiper[7] se encuentran incluidos, también, los instrumentos privados, ya que no se trata de probar la existencia de un derecho real.
f) Operatividad de las llamadas presunciones posesorias
Desde ya que no es un dato menor que estas presunciones se ubican metodológicamente en la sección relativa a las relaciones de poder y por ende, en nuestra opinión, ello viene a significar que guardan operatividad en cualquier tipo de contienda donde se hallara involucrada la posesión; sea un juicio de usucapión, reivindicación e incluso una acción posesoria o interdicto.
Siempre sin desconocer que admiten prueba en contrario y en todo caso, ante la falta o insuficiencia de aquella, adquieren mayor relevancia y transcendencia.
Al respecto, en los autos caratulados “Batalla Susana del Lujan y otros c/ Castañares Miguel Ángel y otros s/ Acción de despojo”, Cámara Apelaciones Civil y Comercial Departamento Judicial de Pergamino, con fecha 13/6/2019, puede visualizarse las cargas probatorias en su dinámica con medios de pruebas directos y presunciones, toda vez que se dispuso que:
“…en relación al primer motivo de agravio, advierto que el Juez de primera instancia utilizó un argumento dirimente para rechazar la acción impetrada por la Sra. Batalla, cuál fue la falta de acreditación de la posesión del accionante como requisito de procedencia de la pretensión de despojo. En tal sentido, cabe puntualizar que el argumento dirimente es aquel que sirve de apoyo, sostiene o funda una decisión jurisdiccional -holding o ratio decidendi- [cf. CUCATTO, Mariana, “Argumentación jurídica, obiter dicta y técnica recursiva: lo que abunda no daña”, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Universidad Nacional de La Plata, Argentina].
Como consecuencia lógica de lo señalado ut supra, la cuestión relativa a la calificación de la situación jurídica del actor respecto al inmueble objeto de la litis quedó automáticamente desplazada, por cuanto la razón indicada precedentemente se autoabastece como motivación suficiente para justificar la desestimación de la pretensión actoral. Luego, si el estado de ocupación del demandado encuadra o no en el concepto de actos de tolerancia entre vecinos u en otra categoría jurídica, no deviene relevante para la resolución de la causa, toda vez que, con prescindencia del resultado de dicha consideración, la suerte del decisorio atacado no resultará alterada en virtud de tal circunstancia.
En relación al segundo motivo de agravio, entiendo que los argumentos esgrimidos por el apelante trasuntan una disconformidad subjetiva con el modo en que el Juez de grado ha valorado la prueba producida en la causa, más el nivel de la crítica expresada no resulta suficiente para demostrar la arbitrariedad y/o absurdidad de la operación judicial estimativa de la prueba producida.
Atento a la insistencia de los apelantes en este aspecto de la sentencia recurrida, es que estimo conveniente enfatizar en el mayor margen de discreción de que dispone el magistrado cuando de apreciación probatoria se trata: “En el proceso civil, el juez es soberano en la apreciación de la prueba, que deberá analizar conforme las reglas de la sana crítica, sin tener que expresarse en su sentencia sobre la valoración de toda ella, sino solamente respecto de la pertinente, con suficiente entidad como para formar en él convicción. Además, que para admitir o descartar posiciones, dichos de testigos, diligencias fuera del asiento del Juzgado o cualquier otra prueba, su imperium no se encuentra circunscripto a la observación que de la prueba producida hayan podido efectuar las partes; no es él un simple observador del proceso; por lo tanto, venido el expediente para dictar sentencia, analizará los elementos colectados admitiendo y descartando, con sujeción a las normas pero con absoluta libertad”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala I, de Mar del Plata, “Kunkel, Carlos Miguel y otra c/ Lideiro Trillo, María del Carmen s/ Escrituración y Daños y Perjuicios”, 7/4/2005). Sin perjuicio de lo expresado, y en orden a una fundamentación de la presente sentencia adecuada a las circunstancias particulares del caso, he de precisar que no es cierto que el a quo ha omitido valorar la prueba documental e informativa producida en la causa.
En efecto, el Juez de grado consideró las constancias de pago de los impuestos del terreno conforme se desprende de la documental acompañada, y tuvo en cuenta el carácter de heredera de la actora respecto al titular del bien objeto de la litis a tenor de la declaratoria de herederos dictada en el proceso sucesorio del Sr. Vicente Ysaias Batalla. Así, por ejemplo, el a quo sostuvo que: “los actores acompañan constancias de pagar los impuestos del terreno sin embargo es reiterada la jurisprudencia en punto a que el eventual pago de los impuestos [no] constituye un acto posesorio propiamente dicho” y que “si bien es cierto que el heredero continúa la persona del causante tiene la posesión de la hereditaria desde el momento mismo de su muerte, tampoco existe prueba alguna de que el causante (Sr. Raúl Batalla) haya estado en posesión del inmueble objeto de este proceso en el momento de la ocurrencia de los hechos de despojo denunciados en la demanda”.
Que en la fundamentación de la sentencia el juzgador le atribuya a tales elementos probatorios una eficacia convictiva diferente a la pretendida por el apelante no significa sin más que la prueba de referencia haya sido soslayada en la sentencia de grado, sino tan sólo que a juicio del sentenciante ha resultado inidónea para acreditar la posesión de la demandada sobre el inmueble en cuestión como requisito de procedencia de la pretensión de despojo deducida en juicio.
El otro aspecto del segundo agravio versa sobre la alegada tergiversación de la prueba testimonial.
A fin de comprender cabalmente esta dimensión particular de la crítica expresada, considero conveniente clarificar el concepto de posesión a la luz del ordenamiento jurídico vigente.
En este sentido, el art. 1909 del CCCN determina: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. El nuevo cuerpo normativo adopta aquí una inteligencia interpretativa intermedia entre las tesis objetiva de Inhering y la tesis subjetivista de Savigny. Así pues, el “corpus” queda comprendido en la expresión “poder de hecho sobre la cosa” y el “animus” en la expresión “comportándose como representante del poseedor”.
El corpus consiste entonces en la “posibilidad de disponer físicamente de la cosa. Esa posibilidad se visualiza fácilmente cuando la persona está en contacto directo con el objeto (por ejemplo, cuando alguien tiene un paraguas en su mano). Sin embargo, hay que tener presente que para la existencia del corpus no siempre es necesario ese contacto directo, pues es suficiente con la posibilidad de poder disponer físicamente” (KIPER, Claudio, Tratado de Derechos Reales, Segunda edición actualizada, Tomo I, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2017, pág. 91).
El concepto de “animus” fluye, por su parte, del artículo 1910 según el cual hay tenencia si la persona se comporta como representante del poseedor. De este modo, para la existencia del animus domini, y para arribar a la posesión, se requiere “comportarse como titular de un derecho real”, es decir, comportarse con la cosa sin reconocer en otra persona un derecho superior al que se está ejerciendo. Este animus domini no radica en la voluntad íntima del poseedor, sino que apunta a la intención exteriorizada, o sea, traducida en hechos exteriores. Esos hechos exteriores que reflejan el animus pueden ser realizados aun faltando el corpus, aunque generalmente el animus se expresa por medio del corpus.
Recapitulando, la sentencia de grado sustenta el rechazo de la pretensión actoral en la falta de acreditación de la posesión del inmueble por parte del demandado. Y específicamente pone el acento del déficit probatorio en la prueba del corpus. Al respecto, estimo que los testimonios recogidos en la causa vienen a ser aquí una razón más del fracaso de la actividad probatoria del demandado en este aspecto: “No se desprende de ninguno de los testimonios de los testigos de la parte actora, que éstos ocuparan efectivamente el terreno ni que tuvieran el corpus en su poder…”.
Tras un reexamen del material probatorio invocado como fundamento de la apelación, he de arribar indefectiblemente a la misma conclusión expuesta por el a quo: no existe en autos prueba concluyente de la posesión alegada por el actor. La respuesta positiva del Sr. Acerbo a la pregunta de “si la posesión ha sido ejercida en forma quieta, pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño y poseedor” carece en sí misma de relevancia jurídica, toda vez que el objeto de la declaración testimonial son los hechos y no su calificación técnica (objeto de la prueba pericial) o jurídica (objeto de la función jurisdiccional). En este sentido, el art. 440 del CPCCBA circunscribe el objeto del examen de testigos a lo que “supieran sobre los hechos controvertidos” y el art. 441 del CPCCBA es categórico en cuanto a que las preguntas “no podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueran dirigidas a personas especializadas”. Si bien es cierto que el testigo se desempeña como martillero público y no es completamente ajeno a la temática analizada, considero que su área de especialidad no lo habilita a emitir un juicio de carácter jurídico respecto al estado de la posesión del inmueble.
En cuanto fuente fáctica, entiendo que el testimonio no ha sido concluyente en el sentido de revelar la ejecución de actos posesorios por parte del accionante. La puesta en venta del inmueble y el pago de impuestos no constituyen estrictamente actos posesorios, puesto carecen de materialidad y no implican per se ocupación o exclusión de terceros. Al respecto, cabe tener presente que el art. 1928 del CCCN establece: “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”. Si bien la enumeración no es taxativa, sino meramente enunciativa de las posibles manifestaciones de las posesión (la norma dice “en general” y “por cualquier modo que se obtenga”), lo cierto es que hay denominador común esencial que se infiere del conjunto de actos enumerados y es que, en definitiva, debe tratarse de actos de ocupación o de exclusión de terceros. Tal circunstancia confirma la inidoneidad tanto de la puesta en venta del terreno como del pago de impuestos como actos posesorios, toda vez que los mismos no revelan el contacto con la cosa, en especial su apoderamiento. En tal sentido, cabe remarcar que los actos posesorios son actos materiales, mientras que el pago y la oferta de venta son actos jurídicos que en sí no exteriorizan el corpus. Sobre esta tónica, la jurisprudencia de los tribunales provinciales es conteste en la falta de aptitud del pago de impuestos para acreditar el requisito del corpus: “Si bien estos elementos son demostrativos del ´animus´ posesorio, sólo cumplen esta función cuando se presentan acompañados por la detentación material del inmueble; por sí solos no son demostrativos de tal detentación y nada indican respecto a la real situación posesoria en que se encuentra el bien. Como consecuencia, si el demandado pagó o no alguno de estos tributos o si los abonó el actor, resulta irrelevante a los fines del interdicto, en tanto lo que en él juega es si este último detentaba la posesión material actual del predio y si fue despojado por el demandado cuando hacía ejercicio efectivo de ella (doct. art. 2490 Cód. Civ. y art. 608 Cód. Proc.) ” (CC0002 SM 56766 RSD-191-5 S 24/05/2005 Juez MARES (SD), Carátula: Carrizo, Sergio c/Turcman, Miguel A. y otros s/Interdicto de recobrar la posesión, Magistrados Votantes: Mares-Occhiuzi-Scarpati). En otro orden, y aunque a priori cumple con la condición precedente, la limpieza del terreno por parte del Sr. Batalla a la que hace referencia el testigo aludido no se erige en el caso concreto como una circunstancia categórica e inequívoca de la posesión pretendida. En primer lugar, no ha quedado perfectamente claro si tales tareas recayeron sobre el predio que efectivamente ocupaba el demandado o sobre los terrenos linderos, especialmente si se tiene en cuenta que “los terrenos de la manzana de los Batallas son varios lotes, continuos…” tal como se ocupa de señalar el apelante en su memorial. En segundo término, el propio declarante se ocupa de hacer referencia a la existencia de una “arboleda añosa que siempre estuvo ahí”, lo cual contradice su anterior aserción según la cual el actor “siempre los mantuvo libre de malezas”, conspirando ello contra la coherencia del relato en cuanto aspecto fundamental para la credibilidad del testimonio. Que toda vez que la carga de la prueba de la posesión es una cuestión fáctica que incumbe al accionante por cuanto constituye el fundamento de su pretensión (cf. art. 375 y 604 del CPCC y art. 2241 del CCCN), la falta de prueba del extremo señalado ha de operar necesariamente en contra del progreso de la acción entablada por la Sra. Batalla. Que, por esa misma razón, la crítica formulada en relación al valor convictivo otorgado por el Juez de grado a la declaración de los testigos ofrecidos por el demandado no adquiere aquí relevancia alguna para la resolución de la causa, por cuanto el fundamento del rechazo de la pretensión procesal no ha sido la prueba de la posesión del Sr. Castañares, sino la falta de acreditación de la posesión de la parte actora respecto al inmueble objeto de la litis. Finalmente, el análisis particular y global de la prueba producida en autos debe ser complementado a todo evento con una regla hermenéutica específica que fluye del art. 2243 del CCCN: “Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha, más próxima a la lesión”. De acuerdo al referido principio señero, la carga de la prueba de la posesión pesa sobre el actor, lo cual armoniza con las disposiciones generales del Código Procesal y con las propias del ámbito posesorio, conforme a las cuales el demandado posee o tiene la cosa sin tener nada que probar (art. 1917). Por tal motivo, cuando la situación sea dudosa y no se acredite claramente quién ejercía la relación de poder en el momento de la lesión, deberá resolverse en favor de quien se encuentre en contacto con la cosa (ver. LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo X, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 270). Trasladando estas consideraciones al caso de autos, puedo observar que no sólo la prueba producida resulta demostrativa de la ocupación material del inmueble por el demandado, sino que además es el propio actor en su demanda quien reconoce el contacto que el demandado tiene con la cosa: “El Sr. Castañares Miguel desplegó en nuestra propiedad una mesa, sillas, una pileta de lona desarmable (armada en verano solamente) y unas conejeras…” por lo que tal circunstancia constituye un hecho admitido por el demandado. Con todo, y aun cuando hipotéticamente quedase un resquicio de duda respecto a la falta de posesión del accionante sobre el inmueble de referencia, la situación debería resolverse en favor del demandado por imperio del art. 2273 del CCCN.
Finalmente, estimo prudente aclarar que las consideraciones precedentes no implican pronunciamiento alguno respecto a si la ocupación de la parte demandada sobre el inmueble objeto de autos constituye o no posesión y, en su caso, si la misma asume los caracteres que el orden jurídico reputa relevantes para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (art. 1900 del CCCN), a propósito de la acción judicial que tramita en la causa n° 59.080 por ante el Juzgado Civil y Comercial n° 3 de Pergamino….”
[1] VENTURA Gabriel, “Derecho y Obligaciones del poseedor de Inmuebles”, http://secretarias.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/artículos/derechos-y-obligaciones-del-poseedor de inmuebles Tal como la posesión resulta ser un reflejo del dominio o de cualquier otro derecho real que le sirva de base, de igual manera el legislador debió repetir, si se nos permite la expresión, la regulación estructural del dominio al reglamentar la posesión. Pero advertimos, tal como adelantáramos brevemente párrafos más arriba, que tuvo fundamentalmente en cuenta la posesión legítima de quien adquiere por modo bilateral (arg. Del artículo 2419), omitiendo para más, los más importantes derechos que confiere la posesión a su “titular”: nada menos que las facultades de uso, goce y disposición. A pesar del proloquio “nihil commune habet proprietas cum possessione” (nada tiene de común la propiedad con la posesión) receptado, sólo a los fines de la prueba, en el artículo 2472 C.C., no podemos negar que la posesión tiene tanto de propiedad que hasta contiene normas similares, que por eso las hemos llamado “normas reflejas”. Así, la perpetuidad típica del dominio, que se explica por el hecho de que el propietario no deja de serlo porque no haga ejercicio de él, según lo pregonado en el artículo 2510 C.C., aparece reflejada en el ámbito posesorio en el artículo 2445 C.C. que expresa que “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”. El carácter exclusivo del dominio, artículo 2508 C.C. que determina que dos dominios no pueden coexistir sobre la misma cosa, a no ser que sean sobre una parte idealmente concebida, surge igualmente en materia posesoria del artículo 2401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa”. Esta norma debe complementarse con la del artículo 2407 que receptaría el “reflejo” de la porción alícuota a la que aludía el 2508 en materia de dominio. En efecto dice el 2407: “Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada” …
[2] ALTERINI Jorge Horacio, “Tratado de los Derechos Reales”, T I, obra ya citada, p 470 … “El Código Civil y Comercial en el art 1918 dispone, que el error de hecho que provoca la creencia en la legitimidad debe ser esencial y excusable, o sea que tiene que ser inculpable, por haber existido razón para errar, descartando el error de derecho (art 8 Código Civil y Comercial). El sujeto de la relación real, aun desplegando todas las diligencias necesarias, debe estar persuadido de su legitimidad…la excusabilidad del errante es un requisito que se le suma a la recognoscibilidad, o si la excusabilidad es una excepción a la regla general que tiene en miras al errante, o si debe entenderse que allí basta tanto la recognoscibilidad del destinatario como la excusabilidad del errante…”
[3] Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Sibileau, Alberto Mario c/ Dofour, Juan Carlos y otro s/ reivindicación” (6/11/2011).
[4] CLERC Carlos, “Derechos Reales en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Editorial Erreius, Buenos Aires, Año 2019, p. 74, “…la complejidad de las relaciones de poder se presenta cuando hay conflictos de intereses entre dos o más personas que detentan la cosa, pero una de ellas es quien la tiene bajo su poder. Dirimir estas desavenencias es tarea de los magistrados y la prueba se convierte en la herramienta indispensable para las partes con el fin de poder probar los extremos invocados. Ahora bien, la producción de prueba en estos procesos no es nada sencilla y resolver el conflicto en base a ellas tampoco, motivo por el cual el CCCN regula una serie de presunciones iuris tantum-se las puede desvirtuar con prueba en contrario-para facilitar la etapa probatoria…”
[5] KIPER Claudio en “Código Civil y Comercial explicado”, director general Ricardo Lorenzetti, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Año 2020, p 64 “…durante la vigencia del código civil anterior también se señaló en doctrina y jurisprudencia que la presunción de posesión que emerge de la realización de actos posesorios no debe regir en el ámbito de la usucapión, teniendo en cuenta que se debe ser más severo con quien pretende adquirir la propiedad de otra persona…”
[6] Expte. N° 250.131 caratulados “Campagnaro Omar David p/ Prescripción adquisitiva”, Mendoza, 03 de noviembre de 2.016-Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas.
[7] KIPER, Claudio en “Código Civil y Comercial de la Nación”-director general Ricardo Lorenzetti, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Año 2015, p 118 “…En el caso de esta norma, cabe entender por título, también, a los instrumentos privados, máxime teniendo en cuenta las diversas normas que contemplan la situación del poseedor en virtud de un boleto de compraventa. De lo que se trata no es probar la existencia de un derecho real sino tan solo la extensión de la posesión. El ejemplo clásico que suele darse es el de quien además de la superficie i9ndicada en su título, posee una mayor que pretende adquirir por usucapión. Así, por ejemplo, si a una persona se le otorga la posesión de una parte de un inmueble, cabe suponer que esa es la verdadera extensión de la relación de poder. Si la persona ejerce la posesión en una superficie mayor a la prevista en el título, deberá demostrarlo. Obviamente, no podrá valerse del título porque a tal fin le será inútil. Esta porción mayor en ningún caso podrá ser el reflejo de una posesión legitima, al no estar respaldada en un título…”