2. Aspectos prácticos de la ilegitimidad y la mala fe en relaciones de poder
a) Aplicación práctica de la legitimidad
Siguiendo el tren del desarrollo hasta ahora efectuado, entonces resta determinar que efecto práctico tiene la legitimidad o ilegitimidad de la posesión y si sobre todo incide de alguna manera en las acciones de protección.
El efecto práctico de que una posesión sea considerada legitima o ilegitima se visualiza en que:
-La posesión ilegitima de un inmueble provoca que a los fines de usucapir el requisito temporal consista en 20 años (prescripción larga).
-En caso usucapirse bienes muebles registrables robados o hurtados (posesión ilegitima por excelencia) también se requiere 20 años de posesión.
-Tratándose de bienes muebles no registrales robados o perdidos, 2 años de posesión-prescripción breve en muebles no registrales- (artículo 1898 CCCN)
-En caso de posesión ilegitima de buena fe el poseedor responde de la pérdida o deterioro de la cosa, solo hasta el provecho de la cosa subsistente (artículo 1936 primer párrafo CCCN).
-En caso de posesión ilegitima de mala fe simple, el poseedor responde de la ruina o perdida de la cosa, salvo que igual se hubiera producido en manos de quien tenía derecho de restitución.
-En caso de posesión ilegitima de mala fe viciosa (o calificada), el poseedor responde en todos los casos de la pérdida o ruina de la cosa.
-El poseedor legitimo siempre es de buena fe y como se reputa que la cosa le pertenece sea por un derecho real (dominio por ejemplo) o personal (boleto compraventa con tradición), solo el mismo absorbe la pérdida o destrucción por su propia mano o culpa.
-En los casos de usucapión breve no resulta posible si se acude a la unión de posesiones y la anterior era ilegitima. (artículo 1901 párrafo 2º CCCN).
Con la reforma del año 2015 en la actual redacción del artículo 1916 CCCN no quedan dudas que cuando la posesión deriva de un derecho personal regularmente constituido, también cabe considerársela legitima. Situación que en vigencia del anterior ordenamiento de fondo aparejo grandes discusiones, en atención a la redacción del anterior artículo 2355 CC que disponía que “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla.”.
Lo anterior trajo incertidumbres en torno a una operatoria muy habitual como es la compraventa por boleto de inmuebles y tradición en favor del adquirente, pues el anterior dispositivo solo consideraba cuando derivaba de un derecho real regular. En la polémica suscitada, algunos autores como la Dra Marta Fazio de Bello propugno la tesitura adoptada en la última reforma, llegando entonces a considerar la verdadera existencia de un derecho real de posesión[1].
b) Ilegitimidad en las adquisiciones irregulares
Pero lo cierto es que tal derecho personal debe estar regularmente constituido, lo que en otras palabras significa no solo el cumplimiento de los requisitos de ley en cuanto a las contrataciones y en especial la compraventa (capacidad, objeto, causa etc.), sino sobre todo legitimación sustancial según el derecho de fondo para poder enajenar o transmitir el derecho correspondiente.
La circunstancia de legitimidad es tan relevante para el sistema jurídico que en ciertos precedentes judiciales ante la colisión de dos derechos personales sobre un inmueble se llegó a preponderar el que había sido transmitido con legitimación previa sustancial, como en el caso de los autos caratulados “Brozovich Marcos y ot en J° 1085 / 13-00656413-9 (010302-51220) Hormiserv SRL c/ Brozovich, Marcos Diego y ot. s/ Reivindicación p/ Rec.ext.de inconstit-Casación-Provincia de Mendoza-29/12/2016[2], donde se llegó a establecer que:
“…La cuestión de la legitimación para interponer la acción reivindicatoria ha sido objeto de arduos trabajos por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En lo que aquí interesa, cabe analizar la legitimación del adquirente sin tradición, puesto que es precisamente el supuesto planteado en autos. En este punto, la falta de tradición de la cosa obstaría al nacimiento del derecho de dominio en cabeza del reivindicante (arts. 577, 3265 y cc.), y en tal sentido, faltaría un elemento esencial de procedencia de la acción (arts. 2772, 2774). Luego de muchas divergencias en la doctrina y jurisprudencia (cfr. Kiper, Claudio M., Acción reivindicatoria, legitimación activa y prueba, JA 1983-IV, p. 328) finalmente se aceptó que en todo contrato traslativo de la propiedad existe al menos una cesión implícita o tácita de la acción objeto de estudio, tesis que se consagró en el plenario “Arcadini” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, 11/11/58, LL 92-463 y JA 1958-IV-427), en el cual se decidió que “el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma “Establecido ello, es necesario determinar si a este adquirente por escritura pública puede oponerse el derecho de otro adquirente, mediando boleto de compraventa, para detener la acción real. El tema de la oponibilidad de los derechos es uno de los temas más complejos del derecho patrimonial, y ante la casuística de situaciones diversas, la dificultad del legislador estriba en determinar cuál de los derechos debe prevalecer. En el terreno de los derechos reales, el conflicto de intereses se presenta por la existencia de derechos antagónicos y excluyentes entre sí respecto de una misma cosa, los cuales pueden ser de naturaleza real (dominio, hipoteca, usufructo), o bien de naturaleza personal (embargo, boleto de compraventa, etc.). (cfr. Zannoni, ob. cit., T. 10, p. 652). La problemática del enfrentamiento entre un boleto de compraventa y los derechos de un acreedor embargante o la masa de acreedores fue objeto de un primer fallo plenario dictado por esta Corte (6/12/1991 “Ongaro de Minni y otros en jº 1339 Minni Miguel y otro en jº 37 Gómez c/ Grzona p/Ord. Tercería s/ Casación” L.S. 225-197), el cual comenzaba reconociendo que “la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de uno de ellos), es siempre desgarradora para el juez que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, “más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa” (Palmieri, Jorge, “El poseedor con boleto en la tercería de dominio”, ED. 135-307).En este fallo, se analizó también la problemática de la publicidad registral incorporada por la Ley 17711 y 17801 frente a la publicidad posesoria. Se sostuvo allí que ésta última, según prestigiosos doctrinarios, no había sido eliminada del sistema: “En tal sentido, se dijo en la comisión n. 4 del Segundo Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988): “No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y prolongada en el tiempo durante el lapso razonable” (ver comentario de estas recomendaciones en Andomo, Luis O., “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales”, Zeus, t. 50-D-193). También a nivel jurisprudencial se ha sostenido, en un fallo de la sala C de la C. Nac. Civ., que el poseedor que adquirió un boleto prevalece sobre el comprador que tiene escritura pública, de fecha anterior al boleto, pero a quien no se le transmitió posesión (LL 1977-A-517). El criterio ha sido seguido por la sala F: “En el conflicto entre la oponibilidad del derecho que asiste al adquirente por boleto que cuenta con posesión, frente al adquirente por escritura que no ha recibido la tradición, debe prevalecer el poseedor por boleto, porque el propietario se ha desprendido de la posesión del inmueble y el promitente de compra (por boleto) la ha adquirido legítimamente, en virtud de un título suficiente para producir adquisición posesoria (13/11/1990 – Seminara, José M. v. Carballal, José y otro, LL 1991-C-349 ED 143-152, fallo n. 43.567; del mismo tribunal, fallo del 18/03/1986, LL 1986-D-236, con nota laudatoria de Causse, Jorge, “Contenido y prueba de las formas legales en la tradición posesoria”; conf. conclusiones de la comisión n. 3 del Primer Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). A idéntica solución debe llegarse cuando entran en conflicto dos adquirentes por boleto; uno con posesión y otro sin ella (C. Nac. Civ., sala C, 13/09/1979 López Llames, A. en Gressen N. v. Pes, Juan LL 1980-A-84; conf. Do Campo, Adriana y Forte, Roberto, “El art. 1185 bis del CCiv: Su ámbito de aplicación. El boleto de compraventa y la quiebra”, LL 1988-D-881).Esta solución fue compartida por la jueza preopinante en este señero precedente, “pues los derechos en conflicto están estrechamente vinculados a la posesión; consecuentemente, mal puede un comprador por escritura pública invocar buena fe si no le hicieron tradición, justamente porque había otro que la detentaba (ver conclusiones de las Séptimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, formuladas demasiado ampliamente: “Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo siempre que sea de buena fe”. Aun así, esta solución ha merecido importantes críticas de la doctrina; ver Capón Filas, Mario J., y Etchevers, Pedro, “La publicidad registral en las Octavas Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, ED 98-829). La respuesta está íntimamente vinculada a la posición a la que se adhiera respecto a los requisitos de la oponibilidad registral. Por mi parte, coincido con Alterini en que la tesis objetiva, que prescinde del conocimiento que los terceros tengan de la disconformidad que pueda existir entre la realidad registral y la extrarregistral, no se compadece con una interpretación integradora del ordenamiento. En efecto, el tercero que intenta prevalerse de la inscripción registral debe ser de buena fe (arts. 2015, 2091, 2103, 2106 CCiv) (Llambías-Alterini, “Código Civil comentado”, Bs.As., Abeledo Perrot, t. IVA p. 292). En esta línea, las Primeras Jornadas de Derecho Registral de San Rafael recomendaron: “Para que el tercero interesado pueda invocar el desconocimiento de la realidad extrarregistral de las mutaciones reales, debe ser de buena fe, la que se presume mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del registro (incluso la existencia del acto causal) …”
Por todo lo anterior, entonces, no quedan dudas acerca la conveniencia de la legitimidad en la posesión y sus efectos prácticos, aun en aquellos casos de derechos personales no perfeccionados o concluidos, como el caso del adquirente por boleto de compraventa sin tradición de la cosa y que nos ocupáramos en otras obras[3].
Pero cabe preguntarse si se reputara también legitima la posesión que derive de derechos personales que contengan cierta deficiencia o irregularidades, como el caso más típico de las llamadas “adquisiciones a non domino”, situación que reflejan la transmisión por parte de quien no era el titular del derecho ni tampoco lo había recibido del mismo; más aún en aquellas situaciones de transmisiones encadenadas.
La regla general es que debe poseerse legitimación sustancial para transmitir un derecho, sea real o personal, legitimación que equivale haber cumplido con todos los recaudos y requisitos legales para su adquisición, los cuales seguro variaran de acuerdo a la naturaleza de la cosa objeto del derecho.
Pero existen casi a la par situaciones donde quien transmite no contaba con tal legitimación sustancial, como en el caso de las ya nombradas adquisiciones a non domino, situaciones que consisten en la creación de un instrumento público falso, no verdadero, o en la alteración del contenido de alguno de los elementos del acto que se instrumenta -por supresión o agregado-, mediante el cual se transmite o crea un derecho por un sujeto distinto del verdadero titular de él. En todos los casos hay una ausencia del verus dominus. A esta transmisión a non domino pueden seguir una o varias transmisiones posteriores del mismo derecho, por lo que esta denominación “transmisión a non domino” se aplica por extensión de todas ellas.
La figura de la transmisión a non domino se caracteriza por la ausencia del verdadero titular del derecho que se transmite, derecho que es adquirido por una persona que actúa de buena fe, confiada en la apariencia jurídica que se le presenta como auténtica, aunque en la realidad medie en todos los casos un instrumento público materialmente falso. La falsedad puede provenir por ejemplo de la actuación del oficial público interviniente, o de la actividad de los particulares, partes en el acto jurídico instrumentado, o sus representantes.
En las adquisiciones a non domino se plantea para el orden jurídico un enfrentamiento entre el interés del verdadero titular del derecho, ajeno completamente al acto de transmisión, y que ve desaparecer su derecho sin un acto de su autoría, y por otra parte el derecho de un tercero de buena fe que ha adquirido a título oneroso, confiando en una apariencia jurídica que se le presenta como verdadera y válida.
Por ello, aún más necesario, sentar que la posesión ejercida en virtud de una adquisición de este tipo no puede ser considerada legitima, lo cual a las claras se desprende de la redacción del artículo 1916 CCCN.
No obstante la ilegitimidad de la posesión no elimina que pueda resultar de buena fe, pues como bien lo explicita el artículo 1918 CCCN ello depende si el sujeto de la relación pudo o no conocer que carecía de derecho alguno y sobre todo medio o no un error excusable (relevante y esencial). Así, por ejemplo, el caso del adquirente de un inmueble con tradición quien lo hace en ultimo termino de sucesiones anteriores y cuya primera enajenación contiene la firma apócrifa del titular registral.
c) La posesión recibida en la compraventa de cosa ajena
El actual artículo 1132 CCCN establece la validez de la compraventa de cosas ajenas, subsumiéndolas en los efectos del artículo 1008 del mismo cuerpo normativo, difiriendo la extensión del resarcimiento ante la frustración de la venta según haya garantizado o no el éxito de la promesa.
Pero es de hacer notar que el propio artículo 1123 CCCN conceptúa a la compraventa como la transferencia “en propiedad” de una cosa mediante el pago de un precio, total o parcialmente, en dinero.
Del juego armónico de ambas normas, resulta posible que una persona venda un bien ajeno y realice tradición; y que de manera posterior no pueda cumplir su promesa; por loque cabe preguntarse si la posesión ejercida puede o no ser considerada legitimada en el intervalo de tiempo que se haya pactado de espera al perfeccionamiento de la venta.
Pero es de hacer notar que en este caso, en nuestra opinión, desde el mismo momento inicial el adquirente no solo conoce la falta de legitimación de su vendedor, sino que también el carácter condicional de la venta, por lo que a todo evento, está clara la falta de derecho total y por ende también, la ilegitimidad consecuente de su posesión.
Solo podría dudarse, a lo sumo, la posible buena fe del adquirente hasta tanto no venciera el plazo contemplado como límite del perfeccionamiento de la venta y la mala fe, si continuara ejerciendo la posesión de la cosa con posterioridad; pudiendo inclusive darse el caso del artículo 1919 inc. b CCCN.
[1] FAZIO DE BELLO Marta, Derecho real de posesión, Revista La ley, 1983.
[2] Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia Mendoza, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00656413-9/1 ( (010302-51220), caratulada: “Brozovich Marcos y ot en J° 1085 / 13-00656413-9 (010302-51220) Hormiserv SRL c/ Brozovich, Marcos Diego y ot. s/ Reivindicación p/ Rec.ext.de inconstit-Casación”.
[3] GRILLI Antonio Martín, “Acción de Reivindicación. Teoría y Práctica”, García Alonso, 2022, Buenos Aires, p. 69.