3. Diferenciación de las relaciones de poder
a) Las teorías diferenciadoras entre posesión y tenencia
Es claro el art. 1909 del CCCN cuando dispone que “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre un cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. A renglón seguido, el art. 1910 especifica que la persona que ejerce la tenencia lo hace en representación de un poseedor.
Es decir que la diferencia entre ambas relaciones de poder lo sería el animus domini en la posesión o la intención de ser el dueño de esa cosa; por lo que en esta inteligencia, se adopta la teoría subjetiva que exige corpus y animus para hablar de posesión.
Antiguas discusiones doctrinarias resumidas en las teorías de Savigny, Ihering y Saleilles se ocuparon suficientemente de este tema. La llamada teoría objetiva (Ihering) postulaba que lo único que diferenciaba la posesión de las detentaciones (tenencia) no era la intención del sujeto sino la voluntad de la ley que en algunos casos niega los efectos propios de la posesión.
Saleilles, exponente de la llamada posición intermedia, por su parte, utilizaba un principio de distinción económico, conceptuando la posesión como una acción consciente de apropiación económica de las cosas y concebía el animus como la intención de aprovechamiento económico, de manera exclusiva, de una cosa.
Pero como el conocimiento científico debe aspirar a la transversalidad social, es decir, a solucionar algún problema en la vida de las personas, necesariamente debe explicarse el efecto práctico de las teorías elaboradas en cada caso.
En tren de lo anterior, cabe acotar que adoptar la teoría objetiva conllevaría dejar a cargo exclusivo de la ley determinar cuáles relaciones y/o situaciones jurídicas se considerarían posesión y cuáles tenencia, pues precisamente se postula la preeminencia de una intención abstracta, la de la ley y no la del sujeto, como factor decisivo. Como se advertirá, resultaría extremadamente complicado y engorroso encomendar al ordenamiento jurídico una extensa enumeración taxativa.
Finalmente, la mentada concepción intermedia, en cuanto propugna como criterio diferenciador la intención de aprovechamiento económico exclusivo, deviene deficiente puesto que no sería completa en aquellas relaciones de poder materiales y sin sentido económico, tal cual lo explica claramente Claudio Kiper[1].
b) Concepción del Código Civil
De la simple lectura del transcripto art. 1909 del CCCN no quedan dudas de que se mantiene la tesis subjetiva de Savigny: corpus y animus como elementos de las relaciones de poder y, especialmente, animus como elemento distintivo de las clases de relaciones de poder.
c) Servidores de la posesión
Resultan aquellos contemplados en el art. 1911 del CCCN; los que en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad utilizan una cosa.
Todas las situaciones ahora nombradas antiguamente despertaron encendidos debates, por cuanto se intentaba encuadrarlos como poseedores o tenedores; concluyéndose que precisamente por no existir en ellos autonomía alguna, eran verdaderos representantes de la posesión de otro, conforme lo explica Alberto Molinario, citado por Jorge H. Alterini[2].
La denominación “servidores de la posesión” fue tomada del Código Civil alemán y en realidad abarca a aquellas personas que ejercen de alguna manera la representación del poseedor de la cosa.
Dice Molinario: “La actividad humana que despliega el servidor de la posesión es tratada como cosa que se adjunta a los objetos a los cuales el sujeto se halla yuxtapuesto por razón de los servicios que presta”.
El nuevo Código emplea la expresión “servidor de la posesión” en los arts. 1911 y ss. En la segunda parte de este artículo lo define como: “Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión”. También, para otorgarle la defensa extrajudicial de la posesión, en el último párrafo del art. 2240 sostiene: “Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”.
d) Mera yuxtaposición
Se trata de relaciones con cosas donde precisamente no existe voluntad alguna del sujeto. Se evidencia en ellas un contacto físico con un cosa pero no intencional.
La yuxtaposición local es una situación no posesoria. Aquí no hay ni siquiera uso de las cosas; las cosas se hallan al lado, puestas junto a una persona, quien no las detenta ni utiliza; incluso más: tampoco quiere hacerlo.
Decía Gabriel De Reina Tartière citando a Ihering: “El prisionero cubierto con cadenas toca y ve sus cadenas; sabe que está sujeto por ellas; pero antes que decir que las posee, más bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a él… En la relación de lugar, por tanto, se observa una circunstancia, un hecho que no reviste alcance posesorio con respecto al sujeto que se encuentra involucrado, sujeto que, por ese motivo, lógicamente, no tiene reconocida una especial defensa posesoria, aun extrajudicial, pues ¿quién va a reclamar frente a los ataques del exterior cuando nada se pretende sobre la cosa?” [3].
e) Los servidores de la posesión no son tenedores
Explica Ricardo Lorenzetti[4] que en estos casos, no hay posesión ni tenencia sencillamente porque son sujetos que sirven a la posesión de otro, es decir, personas que ejercen un cierto contacto con la cosa pero en interés de otro.
Muy por el contrario, el tenedor (y el poseedor) goza de todas las ventajas de uso y explotación de la cosa, así como también de posibilidades jurídicas (defensa de la relación de poder de manera extrajudicial y judicial).
f) Relaciones de poder en sentido estricto
A fin de no generar algún tipo de confusión, debe concluirse que solo resultan relaciones de poder la posesión y la tenencia puesto que son las clases nombradas por el art. 1908 del CCCN.
El Código unificado nombra a los servidores de la posesión solo como una forma de graficar la posibilidad de que el poseedor sea servido en su ejercicio por otros o bien que otros se sirvan de su posesión (como el caso del hospedaje), mas no crea ni otorga entidad de otra clase de relaciones de poder.
[1] Kiper, Claudio, Manual de derechos reales, Rubinzal-Culzoni, 2018, págs. 55 y ss.: “…es más, muchas veces se piensa en posesión por motivaciones afectivas…”.
[2] Alterini, Jorge H., Tratado de los derechos reales. Parte general, t. I, La Ley, 2018, pág. 463: “…coincidimos con Molinario en que el servidor carece de autonomía, pues no puede cambiar de lugar los muebles de la casa quinta cuya custodia ejerce; ni el empleado puede cambiar de lugar la mesa que le ha asignado su principal para que allí desarrolle su trabajo como mecanógrafo. El huésped de un hotel no puede cambiar la distribución de los muebles que están dentro de su habitación, etcétera…”.
[3] De Reina Tartière, Gabriel, “La posesión: una clásica lección presentada ‘a la boloñesa’”, Revista Jurídica de Asturias, ISSN 0211-1217, Nº 37, 2014, págs. 129-168.
[4] Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IX, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, págs. 109 y ss.