1. Análisis del proyecto de ley sobre sucesiones notariales. Opinión.
A través de un proyecto de ley presentado por un número de diputados del Honorable Congreso de la Nación en el año 2022 (que se adjunta a continuación), se propuso la creación de la figura de las sucesiones notariales, replicando en gran parte un proyecto presentado en el año 2019. Este proyecto busca permitir que un notario público pueda llevar a cabo el proceso sucesorio, declarando herederos y realizando la partición de bienes con la intervención obligatoria de letrados.
Si bien los antecedentes y algunos fundamentos del proyecto parecen correctos o se presuponen como tales (al intentar reducir los honorarios de los letrados y escribanos intervinientes), lo verdaderamente importante es que tanto el proyecto anterior como el actual no están desarrollados teniendo en cuenta el derecho sucesorio local y confunden, ya sea intencionalmente o no, muchos institutos del derecho sucesorio que responden a diversas razones en su existencia y que van en contra del propio proyecto.
La legislación propuesta no es simplemente una discusión sobre las competencias profesionales entre escribanos y abogados, como se pretende mostrar, sino que incluso resulta desfavorable para los escribanos, a quienes aparentemente se beneficia con el proyecto en sí. Además, el proyecto contradice disposiciones sucesorias, viola las facultades jurisdiccionales y pretende modificar normas del derecho sucesorio que resultan necesarias para el adecuado ejercicio de los derechos de los copartícipes de una masa indivisa sucesoria.
A continuación, se detallan algunos de los errores que se cometen con el proyecto y la problemática jurídica que implicaría la sanción y puesta en marcha del mismo.
En definitiva, el proyecto de ley, además de ser inconstitucional, poseía una gravedad institucional sin precedentes en la materia sucesoria.
En primer lugar, es importante aclarar que dicho proyecto de ley era de carácter federal, modificaba el Código Civil y Comercial de la Nación, y requería la adecuación de varias normas procesales y no procesales de cada provincia para su implementación. Además, cabe destacar que el proyecto esconde claramente una serie de modificaciones de competencias y normas sucesorias que no están directamente contempladas ni resueltas en el mismo.
Equívocos del proyecto de ley. A continuación, se analizarán los errores que afectan al proyecto de ley sobre “sucesiones notariales” del año 2019 y que lo convierten en una propuesta totalmente contraria a la finalidad, espíritu y normas del derecho sucesorio, así como a las propias bases constitucionales del estado federal.
a) Jurisdicción voluntaria u obligatoria
El proyecto de ley menciona que los notarios públicos, no funcionarios, podrán otorgar las denominadas actas de notoriedad, mediante las cuales se reemplazarían las declaratorias de herederos o la aprobación formal del testamento judicial, justificando dicha intervención con el argumento de que en los procesos sucesorios no contenciosos, es decir, sin litigios entre los copartícipes, acreedores, legatarios, albacea y demás sujetos interesados, el proceso sucesorio se beneficiaría de una mayor flexibilidad que el proceso judicial.
Es importante aclarar que la jurisdicción voluntaria con la que se intentaba dar fundamento al proyecto es objeto de una notable contradicción. Que los procesos judiciales sean contenciosos o voluntarios no significa que uno u otro puedan ser excluidos de la esfera judicial, simplemente se refieren a que son procesos en los cuales depende de la voluntad de las partes su promoción o no. No es menos cierto que esta es una distinción doctrinaria sin un claro sentido, puesto que el proceso sucesorio es voluntario en cuanto a su apertura judicial, pero el Código Civil y Comercial de la Nación determina exactamente cuándo la sucesión ya se encuentra abierta, incluso sin proceso sucesorio en marcha.
Por otra parte, el hecho de que resulte voluntario o contencioso no los excluye de la esfera judicial, es decir, son procesos voluntarios o contenciosos dentro de la ESFERA JUDICIAL, no fuera de ella.
“(…) Que el proceso sucesorio es, como tradicionalmente se lo ha definido, un proceso de jurisdicción voluntaria en que la intervención judicial se requiere para legitimar, determinar, o constituir ciertas relaciones jurídicas, de acuerdo con la ley” (Eduardo A. Zannoni, “Derecho de las sucesiones”, t. I, pág. 133, cap. 95). En razón de ello, la resolución atacada que ordenó al apelante denunciar los bienes pertenecientes al acervo y/o, en su caso, el motivo por el que es promovido el juicio sucesorio, importa el requerimiento de pronunciarse sobre su interés legítimo en la promoción de este proceso voluntario, resultando una providencia simple que no le causa gravamen irreparable, toda vez que nada decide sobre el fondo de la cuestión (esta Sala, causa Nro. 4645, RSI-101-2001, 03-07-2001; 9482, RSI-203-06; 18213, RSI-102-17, entre otras). (…) [CC0002 QL 23741 RR-138-2021 I 09/12/2021. Carátula: ALBERTI JUAN CARLOS S/ SUCESIÓN AB-INTESTATO. Magistrados Votantes: Manzi-Reidel. Tribunal Origen: JC0400QL].
Los particulares fuera de la esfera judicial pueden desarrollar hoy en día la mayoría de los pasos del proceso sucesorio, pero la intervención del Juzgador no solo lo es por ser potestad del estado resguardar el orden público del derecho, en este caso sucesorio, sino porque este es quien debe verificar que se cumplan con las normas sucesorias referentes a colaciones, legitimas y de partición de bienes -no debe olvidarse que ese control es contencioso y no voluntario-.
El procedimiento sucesorio puede ser de jurisdicción voluntaria en su comienzo, pero siempre será contencioso posteriormente, no entre las partes, sino entre estas y el debido controlador -no como parte- que debe realizar el Juzgador para evitar violaciones a las normas sucesorias.
b) Competencia jurisdiccional
El proyecto de ley en análisis abordaba la materia sucesoria como si se tratara de un mero trámite, hecho que no lo es, al igual que el proyecto del PAS.
Tanto el Estado Federal como las Provincias legislaron sus respectivos códigos de procedimiento contemplando que el régimen sucesorio debe ser llevado adelante en la esfera judicial. Ello no se debe a un capricho, sino a una armonización con el derecho positivo vigente.
En primer lugar, las leyes de la República son las que rigen respecto a la forma y condiciones para transmitir los bienes inmuebles situados en la República. En segundo lugar, el legislador estableció en el código de fondo un sistema de transmisión hereditaria que requiere la intervención obligatoria de letrados y de un tercero imparcial que resuelva las cuestiones que surjan durante la tramitación o el estado de indivisión hereditaria (el proyecto de ley sobre sucesiones notariales reduce esto a considerar la sucesión como un mero trámite y no explica cómo resolverá ciertas cuestiones que se detallan a continuación).
En este punto, al referirme al tercero imparcial, lejos está de creerse que cualquier notario lo será, ya que no es un servidor público y además posee un interés directo en la tramitación del proceso notarial, puesto que de este nacen sus honorarios, lo cual no ocurre claramente con el Juez.
El sistema de justicia no interviene en el proceso sucesorio por mero capricho, sino porque con su intervención se garantiza el cumplimiento de las normas sucesorias, que son de orden público. No se limita únicamente a conocer quiénes son herederos y dividir el patrimonio, como equivocadamente menciona el proyecto, sino que también se encarga de determinar muchas otras cuestiones que se presentan en cada proceso sucesorio y que no escaparían al proceso notarial, aunque este sea poco probable.
El poder jurisdiccional lo posee el estado y a través de uno de sus poderes, el judicial, se encarga de emitir una sentencia declarativa mediante la cual se reconoce el carácter de herederos, pero además se encarga de admitir competencia o prorrogarla, dar a conocer la existencia del proceso y, sobre todas las cosas, controlar que la transmisión de bienes indivisos se realice adecuadamente, incluso cuando el acto particionario pueda ser otorgado mediante cualquier formalidad.
El notario público carece de facultades jurisdiccionales, por lo que no podrá disponer de cuestiones esenciales tales como: a) prorrogar competencia, b) acreditar el último domicilio real del causante, c) determinar si existió acto de aceptación o renuncia previa, d) determinar causales de indignidad que surjan en forma notoria, e) atraer procesos judiciales, f) definir planteos de legitimo abono, g) tomar medidas cautelares sobre el acervo o derechos hereditarios, h) tomar medidas preliminares, i) efectuar licitación de bienes hereditarios o disponer ventas, j) disponer de administraciones judiciales u ordenar la creación o levantamiento de indivisiones, k) reconocer legatarios, l) efectuar medidas cautelares sobre las proporciones de uno de los herederos por deudas personales, m) admitir la promoción de una sucesión por un acreedor, entre muchas otras cuestiones que no son litigiosas o controvertidas y que se presentan en cada sucesión.
c) El derecho sucesorio es de orden público
Las normas del derecho sucesorio tienen el carácter de normas de orden público tanto a nivel nacional como internacional (en sucesiones internacionales o aplicación de un derecho distinto al federal ante un juez local). Esto significa que no pueden ser modificadas por los particulares, aunque puedan hacer exenciones patrimoniales y tener ciertas libertades de formas reconocidas por el legislador en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).
El carácter de orden público surge porque tales normas regulan la transmisión de los derechos en caso de fallecimiento de una persona y deben resolver todas las cuestiones de contenido patrimonial y extrapatrimonial que se presenten ante un mismo órgano (Juzgado) para culminar los derechos y obligaciones que pesan sobre el fallecido o, en su defecto, sobre sus continuadores.
Los particulares no pueden disponer de la forma de dividir la herencia, del principio de división en especie, del carácter de heredero, de reconocer copartícipes, de establecer indivisiones o cancelarlas, no pueden admitir legatarios, resolver planteos de albaceas o legatarios o acreedores.
Es necesario que intervenga un tercero imparcial, el Juez, para que defina aquellas cuestiones procesales donde los particulares con derechos hereditarios reconocidos por sentencia, ejerciendo sus libertades otorgadas dentro del marco del orden público, no violen las normas sucesorias establecidas. Por ejemplo, en el acto de partición para que se respeten las legítimas, las colaciones que corresponden y, sobre todo, para que no existan herederos excluidos o que por su capacidad restringida requieran del Juez para determinar si el acto se aprueba o no.
Reitero que el Juez es un tercero imparcial, ya que su opinión o decisión no está sometida a las partes de ninguna manera. En la figura propuesta en este proyecto de ley en análisis, el escribano posee derechos patrimoniales personales que están relacionados con el caudal relicto que pasarían por ante sí, de forma que no tendrá la libertad profesional para efectuar o desprenderse de los procesos en todos los casos que se afecte esta independencia necesaria (lo cual sucedería en todos los casos con lo expuesto en los apartados anteriores).
d) Fuero de atracción. Proceso universal y publicidad. Último domicilio del causante.
El fuero de atracción dispuesto por el artículo 2336 del CCCN, que pretende ser reformado por el proyecto de ley en análisis, reviste el carácter de orden público y tiene como finalidad que la totalidad del activo y pasivo, así como los reclamos contra el causante o de este a terceros, sean resueltos ante un mismo organismo judicial a fin de partir los bienes de manera definitiva o provisional.
Por lo tanto, el proceso judicial sucesorio es un proceso de carácter universal con el objetivo de resolver todas las cuestiones patrimoniales y extrapatrimoniales para evitar que la división o diferentes competencias judiciales generen pronunciamientos contradictorios y afecten a la masa indivisa hereditaria.
Este fuero de atracción se vería severamente afectado, ya que los acreedores, legatarios, albaceas y demás copartícipes del proceso no podrían presentarse ante el notario propuesto, dado que este solo puede dar fe de hechos y circunstancias que pasan ante él, pero no tiene facultades jurisdiccionales para admitir a los acreedores y demás copartícipes.
Por otra parte, la publicidad del proceso universal no se limita a la mera publicación de edictos, ya que debe existir publicidad en el Registro de Juicios Universales y la posibilidad de que los copartícipes puedan presentarse ante el órgano que lleva adelante el proceso sucesorio respectivo, evitando la duplicación de expedientes o trámites y la resolución por uno de ellos únicamente.
Otra cuestión en la que el proyecto de ley en análisis yerra es al sostener que la competencia para la apertura de un proceso sucesorio es a través del último domicilio habitual, legal o fiscal del fallecido. El último domicilio real del causante determina la competencia y la jurisdicción para el proceso sucesorio.
Este domicilio real puede ser objeto de prueba frente a oposiciones o bien por observar el Juzgador que no se condice con las constancias de las actuaciones que fuere competente o con jurisdicción para intervenir. Aquí juega un papel importante la independencia del tercero imparcial, puesto que no podemos creer que el notario, que tiene interés en sus honorarios, no forzaría ante la duda esa jurisdicción o competencia en detrimento de otros copartícipes o de la propia ley, sin olvidar el orden público federal, y en su caso, de corresponder, la intervención de organismos jurisdiccionales internacionales.
e) Violación de las normas locales sobre honorarios y la libertad de contratación dispuesta por el art. 1255 del CCCN
Finalmente, el proyecto de ley en análisis contempla que el escribano tendrá derecho, como máximo, al 3% del valor fiscal de los bienes partidos, y los letrados intervinientes un 3% como máximo entre todos por las labores.
En primer lugar, el proyecto de ley se introduce en materia de legislación no delegada por las provincias, es decir, que las provincias, al menos en cuanto al proceso propuesto, además de reformar sus respectivos códigos de ordenamiento procesal, deberán modificar normas de honorarios profesionales tanto de escribanos como de abogados.
Aun en el fuero federal, las disposiciones del proyecto de ley violan el propio artículo 1255 del CCCN, puesto que este artículo dispone la libertad de contratación y establece que se podrán reducir los porcentajes de las leyes arancelarias cuando su estricta aplicación en su conjunto pudiere ocasionar un perjuicio evidente e injustificado entre la tarea realizada y la retribución acordada o impuesta por las leyes arancelarias locales.
Esto significa que para aplicar la reducción de las escalas arancelarias locales, como pretende el proyecto de ley, será el Juez en cada caso concreto y siempre que se solicite por parte interesada, el que analice si los extremos legales del artículo 1255 se presentan y, de esta forma, en su caso, aplicar la disminución de los valores arancelarios.
Cabe aclarar que esta cuestión referente a los honorarios máximos dispuestos perjudica tanto a los abogados como a los escribanos actuantes, puesto que difícilmente el porcentaje del 3% determinado como máximo por la ley será suficiente para cubrir los gastos de apertura de la sucesión notarial y mucho menos para respetar los mínimos legales vigentes para el otorgamiento de escrituras o actas públicas.
El máximo tribunal de justicia de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado sobre la cuestión atinente a la aplicación del artículo 1255, sosteniendo: “Para proceder del modo dispuesto por el artículo 1255 del Código Civil y Comercial debe comprobarse una “evidente” (es decir, notoria) e “injustificada” (es inequitativa) desproporción entre la labor desarrollada y la retribución arancelaria estipulada. Y ello deberá ser debidamente fundado bajo pena de nulidad, como lo requiere el artículo 15 de la ley 14.967; precepto legal que es de aplicación inmediata dada su naturaleza eminentemente procesal (artículo 7 del Código Civil y Comercial)”. (CCO2OO LP 121767 240 P30/11/2017. Carátula: EL ADEM MARCELA A BETINA C/ LÓPEZ CRESPO ANTONIO HÉCTOR HORACIO S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL. Magistrados votantes: Hankovits – López Muro – Bermejo – Sosa Aubone Soto – Larumbe).
Es decir, la pretensión del proyecto de ley en análisis de disponer el máximo de honorarios tanto para los escribanos como para los abogados implica violar las facultades no delegadas por las provincias a la Nación y, por otra parte, viola las disposiciones del mismo artículo 1255 del CCCN, sobre el que se pretende justificar la mayor parte de las disposiciones de honorarios del proyecto de ley en análisis.
f) Conclusión
El proyecto de ley en análisis, que pretendía crear la figura de las sucesiones notariales, resultaba claramente inconstitucional en tanto violaba la Carta Magna en lo referente a impartir justicia. El proyecto pretendía otorgarle a los notarios públicos facultades de carácter jurisdiccional equiparándolos a los jueces en lo referente al dictado de una sentencia declarativa, como la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento y otros actos de transmisión de bienes del proceso sucesorio.
Asimismo, el proyecto violaba las disposiciones en materia del derecho sucesorio al suprimir de forma tácita el fuero de atracción, eliminar la figura del último domicilio del causante e impedir su determinación. Facilitaba que cualquier copartícipe transmitiera bienes omitiendo a los demás, impedía el ejercicio de los derechos de los legatarios, albaceas y otros profesionales necesarios para un buen desempeño de la comunidad indivisa.
Además, violaba disposiciones referentes a la transmisión de bienes situados en la República, las normas del derecho internacional privado relativas a las sucesiones, y obstaculizaba el ejercicio de derechos como la administración, la petición de medidas cautelares y la publicidad de la existencia del proceso sucesorio. También otorgaba al notario público facultades para decidir sobre la existencia de copartícipes, la forma del testamento, la forma de las particiones y el cumplimiento de los requisitos sobre legitimas, colaciones y liquidación del patrimonio relicto, sin poseer facultades jurisdiccionales, las cuales son privativas de los jueces federales, nacionales y de las jurisdicciones provinciales.