2. Desacuerdo entre los progenitores
Respecto de este tema, el art. 642 del CCCN expresa:
“En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación”.
Se sigue, en este punto, lo que determinaba el art. 264 ter del Código Civil anterior (ya derogado) en cuanto a dirimir los desacuerdos entre progenitores ante los estrados judiciales.
La situación prevista de recurrir al juez ante tales conflictos alcanza a los progenitores que convivan o a los que hayan dejado de convivir (atento que, actualmente, la falta de convivencia —en principio— no fulmina el ejercicio de la responsabilidad parental).
Conforme al art. 642 transcripto, a fin de evitar la judicialización permanente, si los desacuerdos entre los progenitores no son superados, el juez o tribunal actuante puede atribuir el ejercicio de la responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años.
Se ha considerado prudente excluir a uno de los progenitores del ejercicio de la responsabilidad parental por ese plazo y no extenderlo por más tiempo para no perjudicar a ese progenitor.
Conforme a la norma legal el plazo máximo es de dos años, por lo cual, el juez o tribunal puede fijar un plazo menor.
Sin embargo, aún sin haber transcurrido el plazo fijado por el juez, el progenitor excluido del ejercicio de la responsabilidad parental podrá acreditar que han cesado las causas para que el juez o tribunal haya tomado tal decisión y que vuelva a funcionar normalmente tal ejercicio[1].
Asimismo, el juez o tribunal actuante puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
Por lo cual, señalamos que se ha mantenido el plazo máximo de dos años que contemplaba el art. 264 ter del Código Civil anterior, pero respecto de esta derogada legislación se añadió la posibilidad de recurrir a la interdisciplina y a la mediación.
Respecto de la posibilidad de recurrir a la interdisciplina, Mizrahi[2] considera innecesaria su inclusión en el art. 642 del CCCN ya que el art. 706 del mismo cuerpo legal prevé que el juez debe contar con ese apoyo interdisciplinario.
En cuanto a la mediación, a nivel nacional esta posibilidad se encuentra en el art. 16 inc. d) y art. 17 de la ley 26.589 de mediación previa y obligatoria.
Pero, con referencia a la mediación, advierte Mizrahi[3] que sería un error remitir la cuestión a mediación si el juez o tribunal advierte que, por los días que demorará su trámite, se podrá afectar de alguna forma la integridad física, psíquica o emocional de los niños, niñas o adolescentes inmersos en el conflicto de los progenitores.
Grosman[4] entiende que en tales circunstancias (conflictos entre progenitores llevados a la justicia), y aunque la norma actual no lo diga explícitamente, cabe la posibilidad de la aplicación de lo previsto en el art. 707 del CCCN, es decir, la intervención del hijo a través de su escucha sobre el punto o los puntos de conflicto entre los progenitores.
En tanto, en cuanto a la intervención del hijo, Mizrahi[5] considera que —también— se encuentra habilitado para promover el trámite de marras el propio hijo, en virtud de lo que disponen los arts. 26, 31 inc. e) y 639 inc. b) del CCCN:
Como ilustra Azpiri[6] cuando el conflicto entre los progenitores, llevado ante los estrados judiciales, deviene en determinar si el acto que pretende realizar un progenitor, y al cual se opone el otro, es abusivo o perjudicial para la salud física o psíquica del hijo el juez podrá evitar que ese acto se realice.
En tanto, continúa diciendo el profesor precitado[7], si el supuesto que se presenta cuando la diferencia de opinión entre los progenitores se refiere a cuestiones de simple convivencia, como respecto del colegio elegido, el juez deberá instar a los padres para que resuelvan sus diferencias sin necesidad de requerir una sentencia, pero si ese acuerdo no es posible deberá dictarla conforme al interés del hijo.
Respecto de los actos de simple convivencia que puede abarcar la enumeración es amplia.
En ese sentido podrían abarcar la elección del establecimiento escolar, la educación religiosa, la atención de su salud y los tratamientos médicos, traslados del hijo fuera de su centro de vida a otra provincia, etc.
En nuestro criterio, siempre será preferible que los progenitores, convivan o no, acuerden las cuestiones relativas a sus hijos menores de edad, pero si esos conflictos no pueden ser solucionados cabe la intervención de la justicia sin que ello sea considerado una intromisión en la vida privada de la familia.
Respecto de estos conflictos entre progenitores la jurisprudencia de hizo eco.
Así sucedió en materia de educación de los hijos.
Al respecto, un fallo[8] delega a un papá todas las decisiones que giren en torno a la escolaridad de sus hijos.
Así lo resolvió la Dra. Sandra F. Veloso, quien, ante los desacuerdos continuos de los progenitores, autorizó inscribir a los niños en la escuela que propuso el padre, pero él deberá solventar todos los gastos y ocuparse de las decisiones sobre actividades, viandas, talleres, campamentos, etc. Después de tantas idas y vueltas, esta solución -que se extenderá por el plazo de dos años- busca generar mayor estabilidad emocional para los pequeños.
En concreto, este fallo expresó:
“Las continuas desavenencias de sus progenitores y la imposibilidad de acordar con cierto grado de estabilidad aspectos atinentes a la educación y crianza de sus dos hijos, pese a la cantidad de audiencias que fueron llevadas a cabo y la intervención de los distintos profesionales, genera efectos adversos y no deseados para todo el grupo familiar pero especialmente para sus hijos.”
“Teniendo en miras el interés superior en juego, las intervenciones multidisciplinarias efectuadas, la conducta procesal asumida por las partes, las manifestaciones vertidas por ellas, la escucha de los niños y demás circunstancias de la causa juzgo atendibles los argumentos vertidos por el Sr. A M. en relación a que los niños puedan ser inscriptos en el colegio F., en tanto conforme lo descripto, es de media jornada con orientación artística, pueden ambos niños estar juntos -concurrir al mismo colegio- , tiene posibilidad de talleres y se encuentra dentro del radio más cercano al domicilio de los niños.”
“En cuanto a la limitación que formula el Sr. A, así como el requisito planteado por la Sra. O.A. en cuanto al pago en efectivo que está dispuesto a asumir, el primero, y el que necesita recibir, la segunda, no es éste el momento procesal para su determinación lo que será considerado una vez que las actuaciones se encuentren en condiciones para ello.”
“Teniendo en cuenta los antecedentes descriptos en virtud de las facultades que me otorga el art. 642 del Código Civil, en atención a los reiterados desacuerdos continuos por parte de los progenitores en torno a la escolaridad de sus hijos, así como también la conducta desplegada por la Sra. O.A. en cuanto a los vaivenes de sus peticiones en torno a dicha conflictiva, lo que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, a fin de lograr la mayor estabilidad psicoemocional de los niños entiendo necesario y adecuado delegar en el padre, Sr. A M., todas las decisiones que giren en torno a la escolaridad de los niños por el plazo de dos años (colegio, campamentos, comedor o vianda, actividades y talleres relacionados, etc.) decisiones que sin lugar a dudas deberán atender a las necesidades y los intereses de sus hijos menores de edad.”
Y, asimismo, en cuanto al tema de la religión que debían profesar los hijos.
En ese caso, un fallo[9] dispuso el cuidado personal compartido con la modalidad indistinta para un niño, teniendo en cuenta los distintos credos profesados por progenitores y advirtiendo que ninguno puede imponérselo a su hijo, aunque puedan compartir con él actividades propias de su creencia.
En concreto, se dispuso:
“El ejercicio compartido, destaca las responsabilidades de los adultos, en concreto, quiere decir que el poder de iniciativa respecto de aquellas cuestiones fundamentales en la vida de los hijos se comparte, y no recae exclusivamente en el que tiene el cuidado personal. De este modo, decisiones como el colegio al que asisten, cambios de domicilio, tratamientos médicos de relevancia, prácticas religiosas, deportivas, son prerrogativas de ambos padres. (KEMELMAJER DE CARLUCCI- HERRERA- LLOVERAS “Tratado de derecho de familia T V-B, Bs. As. 2016, RubinzalCulzoni, p. 382). La esfera de estas facultades parentales siempre debe ser evaluada dentro de los límites que marcan los intereses superiores en juego.”
“De ninguna manera podrán aquellos decidir que reciba compulsivamente credo. El derecho de los padres, por ende, es guiar, pero no imponer. La CDN no autoriza a los padres a imponer creencias a ninguna edad del niño” (MIZRAHI, op. cit. p. 285).”
“…ambos padres podrán guiar a su hijo de acuerdo a sus propias convicciones y en línea a la religión que cada uno profesa, pero, de modo alguno pueden imponerla ni cercenarle ninguno de sus derechos.”
En otro caso donde existía un conflicto entre ambos progenitores por la publicación de fotos y videos de los hijos en redes sociales, tuvo intervención la justicia[10] que decidió:
“Se hace lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada, y por lo tanto, se ordena a la demandada que en lo sucesivo se abstenga de publicar fotos y videos de sus tres hijas de 11, 8 y 6 años de edad en su cuenta de Instagram -la que no es utilizada para compartir contenidos con familiares y amigos, sino como influencer, con gran cantidad de seguidores desconocidos-, lo que ha venido realizando sin el consentimiento y con la oposición expresa del progenitor; como así también se ordena la prohibición de hacer referencia a las causas judiciales que se encuentran en trámite”.
“Ello, por cuanto resultan de aplicación al caso los arts. 10 y 22, Ley 26061, que consagran el derecho a la vida privada e intimidad familiar, y a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen, respectivamente. En este sentido, se tiene presente que, si bien es habitual que los progenitores publiquen fotos de sus hijos, lo cierto es que no es lo mismo que sea compartida con familia y amigos, a que sea compartido con una cantidad de seguidores tan numeroso como los que posee la cuenta de la demandada, que implica una mayor exposición de las niñas”.
“A todo ello se agrega que en oportunidad de celebrarse la audiencia en la que las niñas fueron oídas, estas indicaron no sentirse muy a gusto con sacarse fotos para el Instagram, y pudieron transmitir en forma clara y precisa que quieren que sus papás dejen de pelear todo el tiempo. De allí que, además, se insta a ambos progenitores a que eviten la judicialización de sus vidas y busquen una solución consensuada a la conflictiva familiar puesta de manifiesto por el camino del diálogo y de los acuerdos, en pos del bienestar de todos los miembros del grupo familiar y en especial de sus hijas”
Respecto del conflicto por la pretensión de mudar el centro de vida de los hijos menores de edad, un fallo[11] determinó:
“Se rechaza el recurso de apelación incoado contra la decisión que rechazó el pedido de modificación y limitación de la medida cautelar de interdicción de salida de la ciudad de las niñas formulado por su progenitora, toda vez que resulta evidente que la medida impugnada es asegurativa del centro de gravedad actual de las niñas, donde aquellas viven y se desarrollan con estabilidad y permanencia, y hasta tanto se resuelva en definitiva la autorización judicial de cambio de residencia solicitada por su progenitora y consecuentemente el cuidado personal de las menores, máxime teniendo en consideración la conflictividad de las relaciones entre los progenitores, quienes olvidan el interés superior en juego, la conducta discordante desplegada por la madre -requirió autorización para la modificación de la residencia de las niñas y no contando aún con resolución, detuvo la marcha del proceso y, en forma unilateral, fue avanzando en la propuesta laboral en otra ciudad, a punto tal de ser llamada a prestar funciones, como así también en la locación de vivienda y concreción de vacante en institución educativa- y la vigencia de la medida cautelar de ejercicio de responsabilidad parental asistida respecto de ambos progenitores en la transición de la crisis familiar”.
“Ello, sin que corresponda disponer una nueva escucha de las niñas ante la Alzada, en tanto constituiría una revictimización absolutamente innecesaria, que va en total detrimento de su superior interés, teniendo en cuenta que su opinión ya ha sido requerida en cuatro oportunidades en la instancia de origen. La recurrente, tal como ha venido requiriendo y consintiendo a lo largo del curso del proceso y hasta tanto se resuelvan las causas de fondo, podrá solicitar las autorizaciones pertinentes para el levantamiento parcial y transitorio de la medida de interdicción de salida de la ciudad, a fin de trasladar a las niñas fuera de ella en las situaciones descriptas en el remedio intentado, esto es, viajes a inferiores distancias, por cortos períodos de tiempo y a efectos sociales y/o recreativos y/o los que se fueren sucediendo, y que hagan a la vida de relación y/o familiar de las pequeñas”.
[1] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…, p. 229.
[2] Mizrahi, Mauricio L.: Responsabilidad…, p. 273.
[3] Mizrahi, Mauricio L.: Responsabilidad…, p. 273.
[4] Grosman, Cecilia: Responsabilidad…, p. 683.
[5] Mizrahi, Mauricio L.: Responsabilidad…, p. 275.
[6] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…, p. 228.
[7] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…, p. 228.
[8] Juzg. Fam. N° 1 Tigre, 1/2/18, elDial.com – AAA6BA.
[9] Juzg. Fam. N° 1 Tigre, 11/9/17, elDial.com – AAA1EA.
[10] Juzg. Fam. Nº 1, Tigre, Buenos Aires; 20/9/21; Rubinzal Online; RC J 6735/21.
[11] CCC Sala II, Mar del Plata, Buenos Aires; 6/6/17; Rubinzal Online; 163258; RC J 3648/17.