2. Requisitos de existencia del matrimonio
Determina el art. 406 del CCCN, en cuanto a los requisitos para la existencia del matrimonio:
“Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles”.
Como podemos apreciar del texto transcripto del art. 406 del nuevo Código, son dos los requisitos que se exigen para la existencia del matrimonio:
1º) El consentimiento de ambos contrayentes expresado de forma personal y conjuntamente (con excepción del matrimonio a distancia).
2º) Dicho consentimiento expresado ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio.
En tanto, en el matrimonio a distancia el consentimiento no se lo efectúa en persona y de forma conjunta.
Cuando el consentimiento se presta, pero viciado, no existirá ese matrimonio.
En tanto, cuando el consentimiento válido se efectúe ante un funcionario que no sea competente, en principio, ese matrimonio es inexistente.
Por lo tanto, faltando cualquiera de esos dos requisitos, o ambos, el matrimonio carece de efectos civiles como lo establece —de forma expresa— el segundo párrafo del art. 406 del CCCN.
Sin embargo, tal como lo determina el art. 407 del CCCN, siendo ese funcionario incompetente pero existiendo buena fe de al menos uno de los contrayentes, y si dicho funcionario ejerciere públicamente sus funciones, el matrimonio debe reputarse como válido.
Al respecto, expresa —de forma textual— el art. 407 del nuevo Código:
“La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”.
En el nuevo Código, al igual que en la ley 26.618, se deja de lado el requisito de la diversidad de sexos que había establecido —de forma explícita— en la ley 23.515 y —de forma implícita— en el Código de Vélez y en la ley 2393.