1. Forma
Como hemos dicho, la cesión de herencia implica el desarrollo de un acto jurídico. Su instrumentación, por lo tanto, puede requerir una forma determinada o no. El artículo 2302 en su inciso 2° nos anticipa algo al respecto al hacer mención a la escritura pública. Sin embargo, debemos remitirnos al artículo 1017, según el cual los contratos deben ser realizados bajo escritura pública. Aquí, a diferencia de lo que sucede en el código del Dr. Dalmasio D. Vélez Sarsfield, no se hace alusión específica a la cesión de herencia. Sin perjuicio de ello, podemos hallar un vestigio claro cuando el propio artículo 1618 impone la necesidad de agregar al expediente la escritura pública de cesión de herencia. Por eso, aunque no lo exprese de forma manifiesta, el código actual mantiene en esta materia la tradición del código de Vélez.
Nótese asimismo que el artículo 1017 dispone que se requiere el otorgamiento de escritura pública para “los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles” (inc. “a”) o para “los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles” (inc. “b”). Sin dudas, en la cesión de herencia se está adquiriendo de forma implícita aunque indirecta derechos reales sobre los bienes particulares que integran la universalidad del caudal relicto, ya que con este acto habrá de inscribirse el cambio de titularidad a favor del cesionario.
A su vez, tampoco tenemos dudas de que, más allá de la existencia de controversias entre herederos (si fueran varios), los derechos hereditarios resultan litigiosos, pues hasta las órdenes de inscripción, se hallan sometidos al arbitrio judicial y a la comprobación por este de todos los extremos legales para que el carácter de sucesor sea acordado. Por tanto, sin perjuicio de las medidas que resulten pertinentes para la protección de bienes, los derechos hereditarios resultan en principio derechos litigiosos, considerando que con esta acepción el código de fondo no se refiere a derechos necesariamente controvertidos, sino a bienes que se hallan en procesos judiciales.
Todo lo dicho, sin embargo, responde a un análisis pormenorizado de la normativa, ya que la ley establece en forma específica la necesidad de una escritura pública para ceder una herencia:
ARTÍCULO 1618.– Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios;
[…]
Este artículo despeja toda duda que la legislación específica en materia sucesoria podía llegar a tener. No existe otra forma para la cesión de derechos hereditarios o cesión de herencia que la de la escritura pública. En caso que de se hubiera realizado por escrito sin cumplirse la forma de la escritura pública, corresponde aplicar lo establecido por el artículo 1018[1].
[1] “ARTÍCULO 1018.– Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”.