1. Esencia
a) Definición
Establece el artículo 2037 CCyC que: “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.”
El nuevo código en estudio no solo ha completado y actualizado el texto de la ley 13.512 que contiene 20 artículos, sin modificaciones sustanciales sino que ha incorporado lo ya resuelto por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria a través del tiempo, manteniendo así toda la fortaleza que dichos estudios aportaron. Se incorpora a la Propiedad horizontal como un derecho real autónomo en el artículo 1887 inc. c, el que recae sobre cosa parcialmente propia (artículo 1888) que se ejerce por la posesión (artículo 1891).
El derecho real de Propiedad Horizontal recae sobre una unidad funcional formada por un objeto exclusivo consistente en un departamento y un porcentaje de cosas comunes, y si bien cada una se desarrollen un sector del edificio, estructurado de modo tal que forma una unidad autónoma, la suma de los derechos de propiedad horizontal de todos los consorcistas recae sobre una sola cosa, un inmueble edificado, es decir que integra el mismo bloque de construcción, lo que podemos extraer delo que surge del artículo antes mencionado y del 2039 CCyC cuando describe la unidad funcional, concepto que no aparecía en la ley13.512, que denomina unidad funcional a los pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino que tengan independencia funcional y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común y que comprende la parte indivisa en el terreno, las partes comunes o indispensables para su seguridad y las unidades complementarias.
b) Características
Podemos enunciar como sus principales notas distintivas las siguientes:
– Es un derecho real autónomo que se ejerce sobre un inmueble propio. Mientras que antes de la regulación en el Código Civil y Comercial de la propiedad horizontal una parte de la doctrina argentina sostenía que se trataba de un derecho híbrido que combinaba notas del dominio y el condominio con indivisión forzosa, la nueva legislación fija su naturaleza en la de un derecho real autónomo.
En esta tesitura, el derecho de propiedad horizontal es un derecho real autónomo. Alterini lo explica haciendo una comparación entre las facultades del titular del dominio, y las del titular de la Propiedad Horizontal, advirtiendo que la legislación de esta última no permite a su titular tener una disposición material casi absoluta como sí lo tiene el titular del derecho de dominio. Highton agrega características del derecho de propiedad horizontal, que no están en el derecho de dominio, como lo son el reglamento, el consorcio, las asambleas, el administrador. Gurfinke de Wendy también sostiene que existen marcadas diferencias entre el derecho real de domino y el de propiedad horizontal, como por ejemplo las que existen en cuanto a su extensión. Borda agrega que además hay una voluntad asociativa manifiesta en el consorcio. Sostienen que corresponde utilizar para la resolución del caso las normas específicas que contiene la legislación para la PH, y solo ante la insuficiencia de estas corresponderá recurrir a las normas que regulen el derecho de dominio y condominio.
-Es un derecho real netamente inmobiliario.
-El objeto de la propiedad horizontal como derecho real autónomo es una unidad (edifico, lote o conjunto edilicio), lo que lo diferencia claramente del derecho de superficie, que no siempre abarca la posibilidad del uso y aprovechamiento de construcciones, sino en más de una oportunidad, la edificación misma a los fines de su posterior aprovechamiento; como tampoco en todos los casos existe multiplicidad de cotitulares.
-Su titular tiene facultades de uso, goce y disposición material y jurídica sobre las partes privativas y comunes del edificio.
-Las facultades de uso y goce y disposición material y jurídica sobre las partes privativas y comunes del edificio se encuentran limitadas por las disposiciones del Código Civil y Comercial y por las cláusulas pactadas en el reglamento de propiedad horizontal.
-En la propiedad horizontal existen partes privativas y partes comunes; y las diversas partes del inmueble, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.
c) Naturaleza jurídica
Distintas teorías han tratado de explicar la naturaleza jurídica de este derecho:
– Teorías clásicas: buscan su naturaleza rastreando en las semejanzas y diferencias con las figuras de los otros derechos reales legislados: Explican que es un dominio complementado de un condominio de indivisión forzosa y
-Teorías modernas: lo proclaman un derecho real autónomo de características especialísimas.
La tendencia de la doctrina clásica es apreciable en los conceptos que vierte José A. Negri[1] en la obra citada cuando expresa “unido al derecho de propiedad de cada unidad del edificio, e inseparable de él. va un derecho de uso sobre los bienes de propiedad común, una especie de servidumbre activa y pasiva en relación a aquellos bienes y a los otros departamentos o locales, como no puede desconocerse que lo son el tránsito por los corredores y escaleras, el paso de las tuberías, el uso de los ascensores y muchos otros aspectos que fuera ocioso consignar y que no caen dentro de las normas doctrinarias de la indivisión forzosa en los términos del anterior artículo 2711 de nuestro Código Civil”. Sigue exponiendo que se rige en “cierto modo por las reglas del condominio”.
Vemos que maneja derechos de “dominio”. “condominio”, “servidumbre”, tratando por semejanzas y diferencias con otros derechos reales de encontrar la naturaleza de éste.
Igual postura la de Carlos Maximiliano [2]cuando explica que no constituye derecho ni de superficie ni de servidumbre porque en ambos es de su esencia que el titular sea propietario del terreno en el cual ejerce su derecho, exactamente a la inversa ocurre en la propiedad horizontal, que se es propietario exclusivo de una parte de la edificación y el terreno permanece en copropiedad. Explica también que tampoco se lo puede confundir con la enfiteusis ni el usufructo porque ninguno de esos derechos se ejerce en terreno propio.
El francés Henri Capitant que dice que los derechos del propietario sobre su unidad exclusiva son “casi” tan absolutos como los del propietario único sobre su casa, los bienes comunes serán indivisos entre los copropietarios pero esta indivisión es lo “accesorio”.
Musto sostiene que son: “como un dominio de una unidad funcional de un inmueble con facultades exclusivas, pero moderadas en función del conjunto y como un condominio forzoso -con características especiales- sobre las partes comunes”[3]
También se ha considerado que la propiedad horizontal como un derecho que debe de estar introducido dentro de un derecho real como puede ser la servidumbre o el usufructo. Respecto a que la propiedad horizontal fuera introducida dentro de la servidumbre se ha considerado que esta última solo podría ser aplicada a los ascensores o pasillos pero no incluiría los espacios de uso exclusivo. Esta inclusión no resultaría factible de ser considerada en la codificación nacional ya que el Código Velezano consideraba a los derechos que surgen de la medianera como un condominio pero no como servidumbre. Queda claro que en la propiedad horizontal no existen fundos dominantes ni sirvientes por lo que no podría ser incluida. Además, vale resaltar que la servidumbre es un derecho sobre cosa ajena y la propiedad horizontal sobre una cosa que es propia.
Desde otra postura se ha considerado que la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal era la sociedad. Desde esta perspectiva entre todos los condóminos constituyen una sociedad que tiene por finalidad dar origen a la propiedad horizontal. Si algo se puede criticar es que entre los condóminos no existe affectio societatis respecto a sus partes lo cual resulta imprescindible para la constitución de una sociedad.
El jurista que más se acerca a la postura asumida por la reforma del año 2015 fue el Dr. Oscar Luis Bacigalupo cuando al escribir para la Revista del Notariado – Marzo 1959 expuso “tenemos un edificio cuya titularidad la ejercen varias personas que tienen por una parte un derecho de dominio autónomo y por la otra un condominio y que se aúnan armoniosamente creando una figura sui generis donde se combinan esas dos formas jurídicas y cuya unidad de destino las reúne en un todo indivisible. Así nos pronunciamos, es un todo indivisible, es una figura sui generis que por sus caracteres propios configura un derecho real autónomo.
Ya antes de la sanción del código unificado, numerosos fallos se inclinaban por el carácter de derecho real autónomo, como el caso de los autos caratulados “Dujovne, Miguel y otro c/ Consorcio de Prop. del Edificio Valdagno”, Cámara 1a. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 19/04/2005, que dispuso y aclaro que:
I. Propiedad horizontal y asamblea Lejos de ser una simple yuxtaposición de los derechos de dominio y condominio, el derecho real de propiedad horizontal es un nuevo derecho autónomo de los ya enumerados por el codificador en el art. 2503 del Código Civil donde se teje un complejo entramado de relaciones entre cosas propias y comunes dentro del ámbito de los derechos reales que se entrecruzan con rasgos decididamente de carácter asociativo derivados del carácter de persona jurídica del Consorcio, y la manera de expresar la voluntad común del conjunto de copropietarios.
Nos referimos en la última frase, del párrafo anterior, a la asamblea. De la misma se ha dicho que es un acto jurídico colectivo, en la medida que constituye una suma de voluntades individuales, pero también que como negocio jurídico es una declaración de voluntad unilateral, que se imputan al órgano colectivo que es la reunión de propietarios, y que pese a que se integran con los votos de estos es conceptualmente distinta que una suma de votos. Las distintas voluntades se unifican en la decisión asamblearia, que obligará así también a la minoría, de cumplirse todas las formalidades, y que en definitiva serán la expresión de la voluntad del Consorcio decidida por el órgano competente para ello, es decir, la asamblea (…)
En tal sentido cabe apuntar que siendo el reglamento parte del título de dominio del copropietario, éste podría considerar inoponible lo que excediendo el título no sea una mera reglamentación razonable del uso de las cosas comunes.
Incluso las modificaciones al reglamento no inscriptas tampoco serían oponibles a un adquirente. En general se ha resuelto que aunque en la escritura de adquisición se hubiere hecho constar que el comprador conocía y aceptaba el reglamento, ello sólo puede entenderse respecto del reglamento inscripto en el Registro de Propiedad y no de las cláusulas de éste modificadas y no inscriptas. Concordantemente se ha resuelto que “si los copropietarios compraron sus unidades y sólo se les entregó el Reglamento de Copropiedad inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, sin modificación alguna, este es el reglamento que debe regular la vida en el consorcio, pues si la voluntad del dueño original era modificar el reglamento debió cumplir con los requisitos que establece la ley, que claramente especifica que toda modificación deberá consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de Propiedad.
Nosotros pensamos que todo lo que afecte la médula de los derechos de propiedad de los comuneros debe reflejarse en el reglamento dado que el mismo marca los límites y define los contornos concretos del derecho real, y por tanto no le serían oponible al consorcista modificaciones a su derecho de propiedad contenidas, por ejemplo, en un reglamento interno cuando el comunero no haya sido parte del acuerdo que lo adoptó, lo haya consentido, o se le haya hecho saber tempestivamente al momento de la adquisición de la unidad (…)
Por eso, y a partir de la reforma del año 2015, con la redacción del artículo 2037 CCyC, no quedan dudas de su naturaleza como derecho real autónomo y sobre cosa propia, con lo cual han perdido un poco de interés las teorías que debatían su pretensa naturaleza jurídica, aunque mantienen un valor descriptivo de utilidad.
d) La postura autoral
Consideramos que la propiedad horizontal es mucho más que un derecho real, de allí precisamente las inconveniencias de las definiciones anteriores ya citadas, pues equivale a tratar de encuadrar una verdadera forma de vivir y poseer en un escueto y reducido marco (el del derecho real).
En nuestra opinión, la propiedad horizontal constituye en realidad un sistema de propiedad comunitaria con incentivos.
Siempre se distinguieron tres tipos de sistemas de propiedad: la comunal, la privada y la pública; distinguiéndose a la propiedad comunal como aquella susceptible de ser ejercida por todos los miembros de la comunidad en condiciones donde no hay exclusión y si acceso libre a los recursos.
Piénsese por ejemplo en los peces del mar, donde en principio cualquiera puede extraerlos, sin que pueda ser excluido por nadie, lo cual lleva a muchos autores a sostener que ello, precisamente, trasluce una falta de incentivos en cuidarlos, como si existe en la propiedad privada.
Precisamente lo anterior es denominado por autores como Eduardo Stordeur (h) [4] como “la tragedia de los comunes”, pues la propiedad comunitaria ofrece menos incentivos para su cuidado mismo, a diferencia del sistema de propiedad privada.
El mismo autor sostiene que en realidad los sistemas de propiedad no suelen hallarse en estado puro, sino entremezclados, mixtos.
Por ello, consideramos, que la propiedad horizontal es un sistema de propiedad comunitaria con incentivos, que no pasan solo por los llamados espacios comunes, sino también por las unidades exclusivas; lo cual es más que lógico que si mi unidad funcional se beneficia de los espacios comunes, tenga incentivo suficiente para su cuidado.
Tampoco empece lo anterior, que en dicho sistema existan partes enteramente privadas o exclusivas, pues quien elige vivir en propiedad horizontal, en realidad opta por convivir inmerso en una comunidad, al punto de preferir tener espacios de uso compartido.
Precisamente, la existencia de incentivos, es lo que diferencia a la propiedad horizontal de la simple comunidad (que seguidamente se tratara), donde todos poseen todo sin exclusiones posibles.
No creemos que se trate de una mixtura de sistemas de propiedades diferentes, pues en rigor de verdad, y en última instancia, solo se trata de una modalidad comunitaria, con doble incentivo, no solo en lo que respecta a la conservación y mantenimiento, sino también en lo referente a la exclusión de terceros en espacios comunes.
[1] NEGRI José, Régimen Argentino de la Propiedad Horizontal, Ediciones Arayú, Segunda edición, 1953.
[2] MAXIMILIANO Carlos, Condominio, Livreria Editora Freitas Bastos, segunda edición, Brasil, año 1950.
[3] MUSTO Néstor Jorge, Manual de Derechos reales T 2, Astrea, Buenos Aires, año 2007, pág 95.
[4] STORDEUR Eduardo, Análisis Económico del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p 157.