3. Instrumentos públicos y escrituras públicas
A pesar de que a menudo suelen usarse indistintamente los términos escritura e instrumento público, en concreto no son lo mismo, por lo que cabe realizar las distinciones necesarias.
Los instrumentos públicos son los autorizados conforme a la ley por un funcionario o profesional a cargo de una función pública.
El lugar y la fecha en que han sido autorizados se tienen por ciertos, lo mismo que el autor, que dota de fe pública a la existencia material de los hechos cumplidos por el propio funcionario o profesional a cargo de la función.
El anterior art. 979 del CC sostenía que son instrumentos públicos:
1) Las escrituras y actas notariales, copias incluidas.
2) Los expedientes, actas y libros administrativos, incluida el acta del matrimonio, donde el funcionario a cargo del Registro Civil da fe de que los contrayentes dicen “sí” cuando los interroga.
3) Las actas judiciales y sus copias, incluida el acta de la subasta, donde el secretario del juzgado sustituye al notario y su acta reemplaza a la escritura.
El actual art. 289 del CCCN menciona como instrumentos públicos:
“a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.
b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes.
c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión”.
Por ello, hasta aquí, bien puede comprenderse que en realidad las escrituras son una sub especie de los instrumentos públicos, pues precisamente están comprendidas en el artículo citado; mas repasando tanto este artículo como el art. 299 del CCCN, debe reconocerse que no queda muy clara su diferenciación.
Los instrumentos públicos deben distinguirse, y esto es fundamental, del acto público que cada uno representa y prueba porque:
– Una cosa es la escritura pública y otra, la venta de fe el escribano.
– Una cosa es el expediente administrativo y otra, el acto administrativo.
– Una cosa es el expediente judicial y otra, la sentencia de su señoría.
– Y una cosa es el diario de sesiones de la Legislatura y otra, la actuación de los legisladores.
Por ello, bien puede decirse que las escrituras públicas se distinguen de todos los demás instrumentos públicos porque son extendidas principalmente por notarios públicos y acceden a libros especiales llamados protocolos.
Todos los instrumentos públicos, aun los que no son notariales, plasman actos jurídicos determinados, por lo que en realidad la verdadera diferencia está dada, en principio, por la forma en que se receptan documentalmente, la llamada matricidad a la que en párrafos anteriores nos referimos.
El Estado ha otorgado a determinados sujetos la función de “dar fe” de los hechos y actos que pasan ante ellos (poder certificante). Tales son los funcionarios públicos. Los instrumentos por ellos autorizados en ejercicio de su función gozan de la fe pública que se ha conferido a su autor, se presumen auténticos y reciben la denominación de instrumentos públicos.
El escribano o notario ejerce una función pública. Debe precisarse que la función es semejante a la pública y no igual, atento a que la teoría del poder certificante, que da base a la afirmación según la cual el escribano ejerce una función pública, posee aspectos verdaderamente valiosos para entender la labor desarrollada por el notario, pero resulta errado equiparar en un pie de igualdad la función pública y la función notarial.
Cabe preguntarse si existe identidad conceptual entre la escritura pública y las denominadas actas notariales (de presencia y comprobación, de requerimiento y notificación, de notoriedad, de protocolización, de subsanación, de depósito y consignación, de protestos, etc.).
La doctrina mayoritariamente las distingue por su contenido (este es el criterio seguido por la ley notarial mendocina en su art. 28 y el anteproyecto de ley nacional de los documentos notariales).
Las escrituras autorizan actos y negocios que tienen por fin inmediato producir efectos jurídicos, mientras que las actas registran hechos que pueden producir consecuencias jurídicas. Las actas generalmente carecen de contenido negocial, documentan hechos tendientes a preconstituir la prueba que se hará valer en un proceso judicial, sea a consecuencia de un contrato preexistente, sea de una disposición legal.
Si el acta instrumenta actos jurídicos, debe cumplir con los recaudos previstos para las escrituras públicas.