5. Clases de acciones reales
a) Importancia de la distinción
Si bien el objeto de la presente obra es la acción reivindicatoria, como una forma de comprender más claramente su esencia, se impone definir y conceptuar el resto de las acciones reales, es decir, visualizar las diferencias más salientes con la acción negatoria, la acción confesoria y la acción de deslinde.
Como ya se dijera, la verdadera diferencia entre las mismas tiene que ver con el tipo de lesión que las habilita, pues siempre solo los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión son los únicos que pueden acceder a ellas.
b) Acción negatoria
Según el art. 2248 del CCCN, “…La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión…”.
Es decir que de este modo ya se puede visualizar la primera diferencia, por cuanto en la acción reivindicatoria la lesión que la habilita es el despojo, en la negatoria el impedimento o molestias en el ejercicio de la posesión por parte del titular del derecho real.
Claudio M. Kiper[1] explica que no se puede reducir la legitimación pasiva de esta acción solo al supuesto de quien ejerce una servidumbre de manera indebida en el inmueble, pues ello no excluye otras posibilidades de turbación.
Ya en el art. 2262 del CCCN el tema se aclara, por cuanto en su primera parte afirma como legitimado pasivo a todo aquel que impida el derecho de poseer de otro, aun cuando fuera el dueño del inmueble (v.gr., el titular de dominio que impide parcialmente el ejercicio del titular de una servidumbre de paso).
En su segunda parte, el mentado artículo indica que también puede tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real (por ejemplo, el caso inverso al anterior, es decir, cuando el titular de dominio entabla la acción negatoria contra el titular de la servidumbre de paso, alegando que este ultimo la ejerce sobre una franja mucho mayor de su terreno).
Estos conceptos y precisiones quedaron muy bien plasmados en los autos caratulados “Tell, Ernesto Guillermo c/ Pautasso, Ermete y/u otros s/ recurso de inconstitucionalidad – ordinario – acción real negatoria” (CSJN, Expte. Nº 186, 1998. Sent. del 19/06/2002, Nº Interno: AST180P120. Tribunal de origen: Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1ª, CSJ Santa Fe. Magistrados: Vigo – Falistocco – Netri – Spuler), pues allí se manifestó claramente que:
“…Liminarmente, corresponde recordar que el art. 2800 del Cód. Civil define la acción negatoria en los siguientes términos: ‘…es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida…’. En la nota respectiva, Vélez Sarsfield aclara este concepto repitiendo palabras de Maynz; dice que ‘…esta acción no difiere de la reivindicación sino por la extensión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave basta para darnos la acción negatoria. Comúnmente semejante lesión proviene de que otro pretende tener un jus in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las más veces se representa esta acción como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es más general y puede ser intentada toda vez que alguno nos impida obrar como propietario en la extensión que el derecho nos permite, con tal que la lesión que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicación’.
Se afirma que la finalidad básica de esta acción es para restablecer la libertad del ejercicio de los derechos reales; para ello se ejemplifica, normalmente, con el supuesto de una limitación a la libertad del usufructuario a quien se obstaculiza en el libre ejercicio de su facultad de uso y goce de la cosa. El acto puede emanar de un tercero, pero también puede tener su origen en la actividad del propietario, como lo caracteriza específicamente el art. 2802. Lo esencial, por tanto, es la procedencia de la acción cuando existe obstáculo al libre ejercicio de un derecho real; pero siendo necesario conforme el art. 2806 que el turbador pretenda el ejercicio de un derecho real, pues, en caso contrario, deberá juzgarse como una acción personal por el daño causado. Ello ha llevado a configurar esta acción cuando existe una pretensión por parte de un tercero o del propietario, de atribuirse un derecho real sobre un inmueble ajeno o de pretender limitar los alcances del otorgado con respecto al inmueble del cual se es propietario.
Por ello, procede la acción negatoria cuando un tercero pretende atribuirse la existencia de una servidumbre predial sobre el inmueble, libre de toda restricción en la plenitud de los derechos del propietario. Ese tercero, al ejecutar actos tendentes a posibilitar el ejercicio, por ejemplo, de la servidumbre de tránsito, con la apertura de tranqueras o la realización de obras para posibilitar el desplazamiento de vehículos, está afectando la libertad del ejercicio del derecho de propiedad. Sino configura la desposesión, pues no priva al propietario del ejercicio de sus actividades como tal está afectando la libertad del dominio, el cual presupone como principio general, la inexistencia de toda restricción. Producida la turbación, procederá la acción negatoria (cfr. Garrido, Roque y Andorno, Luis, Código Civil. Anotado. Libro III. Derecho Reales, pág. 162).
4. Analizando, ahora, en base a estas nociones básicas del instituto en juego, la constitucionalidad del fallo atacado, se impone recordar que la construcción jurídica del Tribunal se apoya en que: la acción negatoria se acuerda para defender la libertad de ejercicio de los derechos reales contra todo aquel que lo impida (art. 2800, Cód. Civil), la misma para ser viable requiere que se trate de actos que realmente impidan la libertad de ejercicio de los derechos reales, y por ende la existencia de un tercero que se atribuya el derecho de servidumbre u otro real sobre la cosa, para que el juez, a pedido del dominus declare la inexistencia de tales gravámenes, y es debido a estos extremos que la carga de la prueba se impone legalmente a quien reclama en su beneficio la existencia de una servidumbre que como contrapartida impone, de existir, una restricción al derecho real de quien niega (acción negatoria mediante) la existencia de dicha carga real…”.
c) Acción confesoria
i. Definición legal
El párr. 3 del art. 2248 del CCCN la define: “…La acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión…”.
Recibe tal nombre porque su objeto es hacer confesar la existencia de la servidumbre. Y corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien lo perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca (particularmente, el propietario o poseedor del fundo sirviente), para que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado que se abstenga de lesionarla.
Tal cual se advertirá, la definición legal no resulta muy clara, pues no dista mucho de la brindada para la acción negatoria, pues si bien se utiliza la frase “defender la existencia del derecho real” en la última y “defender la plenitud” en la primera, se insiste con actos que impiden ejercer cualquier derecho inherente a la posesión, especialmente el ejercicio de una servidumbre, lo cual resulta confuso.
Tampoco arroja mayor claridad el art. 2264 del CCCN, pues lo único que adiciona es que particularmente procede contra impedimentos en el ejercicio de servidumbres activas.
En las dos últimas acciones (negatoria y confesoria), se define la lesión habilitante como el “impedir el ejercicio del derecho real”, lo cual, reitero, no resulta muy clarificador, pues es el común denominador de todas las acciones reales.
Con gran acierto plantea Jorge H. Alterini[2] que la definición legal peca por haber puesto el acento en las servidumbres activas, cuando en realidad procede esta acción también ante la lesión de otros derechos reales.
ii. Configuración del concepto
Entonces, cabe preguntarse, amén del impedimento de ejercicio de una servidumbre activa, cuáles serían los demás impedimentos al ejercicio de derechos inherentes la posesión que habilitarían esta acción real.
En tal sentido, procede la acción confesoria cuando se violan las llamadas restricciones de dominio, contempladas en los arts. 1970 al 1982 del CCCN.
Así, las molestias consistentes en humo, olores, vibraciones (inmisiones, art. 1973, CCCN) provenientes de un fundo y que afecten a otro, las obras que alteren el curso de las aguas (art. 1975, CCCN), las vistas (art. 1978, CCCN), etcétera, son algunos ejemplos de actos que pueden acarrean que el titular de un fundo con ejercicio posesorio no pueda gozar en toda su plenitud del derecho real que le asiste.
Estas molestias no son turbaciones posesorias pues no impiden el ejercicio de la posesión por quien tiene el derecho a ella, no lo discontinúan –para ser más claros–; pero sí, en cambio, logran que no se pueda disfrutar al máximo de las posibilidades normales.
La jurisprudencia, nuevamente, resulta muy didáctica a través de la casuística que nos proporciona en los diferentes temas jurídicos. Así, en autos “Aspiroz Costa, Francisco y otros v. PASA SA y otro”, del 27/10/2005, la Cám. Nac. Apel. Civ. Cap. Fed., Sala J, dispuso que:
“…considero del caso señalar que no obstante los fundamentos y consideraciones de la Sra. Juez a quo, que comparto, la legitimación activa de los reclamantes se encuentra sustentada además por el hecho de que la acción civil intentada no es otra más que el reclamo de la buena convivencia en las relaciones de vecindad y el ejercicio regular de un derecho y, en ese sentido, las declaraciones testimoniales de los Sres. Carlos María Morello y Alfredo Oscar Borras informaron acabadamente acerca de la ocupación y tenencia del fundo y el trabajo que allí los actores realizan desde hace más de veinte años (ver fs. 686/687 vta. y fs. 688/vta.) (ver en cuanto a este tema, Alterini, Jorge H., en Código Civil Anotado. Doctrina y Jurisprudencia, de Jorge J. Llambías y Jorge H. Alterini, T. IV-A, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As. 1981, p. 426; Kiper – Papagno – Dillon – Causse, Derechos Reales, T. I, Ed. Depalma, Bs. As., 1989, p. 249). [El destacado me pertenece].
Por otra parte, ha sostenido Papaño que cuando el litigio está relacionado con el art. 2618 del Código Civil, es decir, con la materia relativa a las restricciones y límites del dominio (título VI del libro III) y, en especial, entre las establecidas en interés recíproco de los vecinos, con las llamadas ‘inmisiones inmateriales’ (molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos), la acción confesoria (arts. 2795 al 2799, Cód. Civil) tiene un ámbito de doble actuación, dado que además de proteger a los titulares de servidumbres activas ‘cuando fuesen impedidos de ejercerlas’, tutela a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión en un supuesto específico: ‘cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión que se determina en este Código’ (art. 2796), los que consisten en el correlato de dichas obligaciones (restricciones y límites al dominio), conforme a una interpretación sistemática de los arts. 2416 y 2418, resguardando la plenitud de los derechos tutelados (art. 2795). Argumenta dicho autor que no obsta a considerar que se trata de una acción confesoria la regulación autónoma de los efectos de la sentencia que se hace en el art. 2618 del Código Civil, dado que estos no exceden a los que son considerados propios de esta acción. En efecto, el cese de las molestias o su disminución al límite de la normal tolerancia es prácticamente lo mismo que el restablecimiento de los derechos, efecto principal de la acción confesoria según el art. 2795, por lo que será ordinariamente una acción real, al menos cuando sea intentada por quien tenga derecho de poseer (Papaño, Ricardo J., “Justa distinción entre el daño temido y las restricciones al dominio”, LL, 1992-C-523). No es requisito, pues, que quien accione sea titular dominial…”. [El destacado me pertenece].
iii. Situación de las servidumbres restantes
Como ya se dejó aclarado, la acción confesoria tiende a proteger la plenitud del ejercicio de las servidumbres activas y de los demás derechos reales que se ejercen por la posesión.
Cabe recordar que el nuevo Código unificado clasifica las servidumbres en:
– Servidumbres positivas y negativas: esta clasificación aparece en un primer lugar (arts. 2164/19). La diferenciación apunta al contenido de la servidumbre; así, será positiva la carga real consistente en soportar su ejercicio y, por el contrario, será negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título.
– Servidumbres reales y personales: la primera se da cuando es constituida a favor de una persona determinada sin inherencia al inmueble dominante y la segunda es inherente al inmueble dominante.
De manera que lo que determina si se está en presencia de una u otra es saber si la utilidad es conferida a favor de una persona o si la misma es a favor del inmueble que reviste el carácter de dominante.
En el primer caso, será personal; en el segundo, será real. Y ante la duda, se presumirá personal, conforme la nueva legislación.
Pero cabe entonces preguntarse cuál es la solución o remedio legal cuando se lesiona una servidumbre negativa o personal, pues estas parecieran quedar excluidas de la acción confesoria.
En las servidumbres negativas, la violación implica quebrar la abstención de un acto propio, por lo que solo puede dar lugar a la acción negatoria.
Las servidumbres personales se caracterizan porque carecen de lo que se llama “derechos inherentes de la posesión” (art. 1932, CCCN) y por tanto, a priori, no se las considera abarcadas. Algunos autores, como Jorge H. Alterini[3], opinan por la afirmativa por entender que en el art. 2248 del CCCN no se realiza diferencia entre ellas.
d) Acción de deslinde
El art. 2266 del CCCN establece: “Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno.
No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los limites”.
Tal cual se advertirá, es una acción real que no requiere en sí un acto lesivo, sino un estado de incertidumbre sobre los límites de dos o más fundos; por ello mismo, cuando se aclara en el apartado final que ante cuestionamientos (no incertidumbres) procede la reivindicatoria, es precisamente porque representa una lesión al derecho real.
e) Posibilidad de otras acciones reales
Alguna parte de la doctrina nacional considera que la enunciación del art. 2248 del CCCN no resulta taxativa y que, por tanto, son posibles otras acciones de tipo real en cuanto encuadren en el concepto brindado en el art. 2247 del mismo ordenamiento.
Así, Jorge H. Alterini incluye la acción de división de condominio (art. 1996, CCCN) y la acción reivindicatoria en materia de derechos intelectuales (referencias de las leyes 22.362 y 24.481).
[1] Kiper, Claudio M., Manual de Derechos Reales, 2ª ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, pág. 686.
[2] Alterini, Jorge H., Tratado de los Derechos Reales, t. I, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2018, págs. 738 y ss.
[3] Alterini, Jorge H., Tratado de los Derechos Reales, t. I, Parte General, ob. cit., pág. 739.