1. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio
Establece el art. 721 del Código Civil y Comercial de la Nación:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433”.
Para especializada doctrina1 las medidas que enumera el art. 721 del CCCN no son típicas medidas cautelares sino que, en realidad, se trata de tutelas provisionales anticipadas.
Sin embargo, estas medidas provisionales están insertas en un proceso de divorcio, es decir, están ligadas a un proceso principal, lo cual las dota de la instrumentalidad propia de las medidas cautelares2.
Una de las cuestiones más urgentes al comenzar a tramitarse el proceso de divorcio es la que señala el inc. a) del art. 721 del CCCN: cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar.
Dada la urgencia con que se deberá tomar una decisión al respecto, ello justifica que se la tramite como una medida cautelar.
El principal parámetro para adjudicar la continuación en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges será atender a la convivencia de ese cónyuge con los hijos del matrimonio.
Si no hubiere hijos, habrá que tener en consideración la salud de cada cónyuge, la capacitación laboral y los ingresos con que cada uno de ellos cuenta.
Esta atribución de la vivienda, en principio, deberá decretarse —por parte del juez o tribunal— una vez deducida la acción de divorcio, pero —también— se podrá conceder antes en caso de urgencia.
Lo mismo puede decirse para las restantes medidas cautelares que faculta a adoptar el art. 721 del CCCN, a saber: régimen de alimentos y cuidado de los hijos (conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro) y los alimentos que solicite el cónyuge (teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433).
El inc. d) del art. 721 del CCCN permite que el juez fije de oficio los alimentos provisionales cuando se trate de un hijo menor de edad, algo a lo que no se hallaba facultado hasta el 01/08/2015.
Es que, con anterioridad a la nueva legislación, sólo podía fijar esos alimentos a instancias de la petición expresa del representante legal de ese menor de edad.
En tanto, coincidimos con doctrina especializada3 en que las medidas que enumera el art. 721 del CCCN pueden ser impuestas de oficio por el juez, conforme a la redacción del texto de esta norma.
De los Santos, Mabel: Las medidas provisionales de los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado, en: Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, Revista de Derecho Procesal, n° 2013-1, pp. 173-194.↩︎
Esta característica, significa que se hallan subordinadas a un proceso principal del que dependen, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de lo que se resuelva en aquél.
Ello implica que carecen de un fin en sí mismas, dado que están preordenadas en forma ineludible a la efectividad de una eventual sentencia definitiva favorable al peticionario.
Es decir que, presuponen la existencia de otro proceso, en el cual se debatirá la existencia y alcances del derecho sustancial protegido.
Por lo tanto, no resulta posible concebir el dictado de una medida cautelar, que no se vincule con una demanda, promovida o a promoverse en el futuro.
De lo expresado, se desprende que resulta improcedente la medida cautelar que tiende a agotarse en sí misma.
En tal sentido, estas medidas han sido reputadas como incidentales, con la finalidad de hacer notar que no nace con ellas una relación distinta y separada del proceso principal al que se encuentran vinculadas.
Por lo tanto, finalizado el proceso del cual dependen, estas medidas siguen la suerte de lo que se ha decidido respecto de aquel: si se hace lugar a la pretensión de fondo, continúan o se transforman (v. gr., de embargo preventivo a ejecutivo); por el contrario, si la acción principal es desestimada, aquellas caducan, imponiéndose su levantamiento.
Si falta este carácter de instrumentalidad, no nos encontraríamos ante una medida cautelar sino ante un proceso “urgente” o, para nosotros, también se podría tratar —en ese caso— de una medida “autosatisfactiva”, ya que no existirá en tal situación un proceso del cual dependan y al cual se hallen subordinadas.
Asimismo, se ha dicho que la naturaleza instrumental de la medida cautelar se vería desvirtuada, si se convirtiera en un medio para arribar a un resultado al que sólo podría accederse mediante el dictado de una sentencia.
En ese sentido, debe rechazarse la medida cautelar que excede su objeto y asume ribetes incompatibles con su naturaleza instrumental, al permitir por su intermedio obtener de modo anticipado el resultado pretendido en el proceso sustancial.↩︎
De los Santos, Mabel: Las medidas…cit., p. 184.↩︎