2. Interpretación y aplicación de las normas, conforme los principios de libertad e igualdad matrimonial
Dice el art. 402 del nuevo Código Civil y Comercial:
“Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.
Como señala Solari[1], la referida igualdad entre los contrayentes contenida en este art. 402 del CCCN proviene de la establecida en el art. 172 del Código civil anterior, cuyo texto fue impuesto por la ley 26.618 de matrimonio igualitario.
Al respecto, recordemos que ese art. 172 del Cód. Civil (vigente hasta el 01/08/15) determinaba que el matrimonio tendría los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes fueran del mismo o de diferente sexo.
El art. 402 refuerza, por lo tanto, ese principio de igualdad y de no discriminación que había sido enarbolado —oportunamente— por la ley 26.618.
Por lo tanto, lo que el art. 402 del nuevo Código prohíbe es que la igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges sea vulnerada por pertenecer ambos al mismo sexo.
El principio de igualdad de ambos cónyuges, tal como está redactado en el art. 402 del CCCN, ha sido criticado por importante doctrina[2] al considerar que, si bien es muy bienvenido este aspecto de la igualdad, el mismo se expresa en un tratamiento de igual entre los iguales. No obstante, la igualdad supone, también, un segundo aspecto: la protección del más débil, ya que hay grupos vulnerables a los que el derecho debe responder con una regulación protectoria. Se agrega, que es el caso — notablemente actual— de las mujeres, los ancianos y los niños.
Este principio de igualdad y no discriminación entre los cónyuges fue aplicado —aún antes de entrar en vigencia el nuevo Código— por la Sala E de la CNCIV., en fecha 20/11/14.
Al respecto, dicho fallo[3] expresó que “las pautas de distinción de los progenitores establecidas en el art. 4º de la ley 18.248, en virtud de las cuales se atribuye preferencia a favor del sexo masculino por sobre el femenino en la imposición del apellido de los hijos, resultan inadmisibles a raíz del estándar constitucional que vincula la garantía de igualdad ante la ley al principio operativo de no discriminación; máxime cuando, en ese sentido, se expresó el legislador al sancionar el Cód. Civil y Comercial que autoriza al hijo matrimonial a llevar el primer apellido de alguno de los cónyuges y, en caso de no haber acuerdo, establece que se realice un sorteo en el Registro Civil y Capacidad de las Personas”.
Agregándose[4]: “La decisión estatal de imponer el apellido del padre como regla, conforme lo prescripto por el art. 4º de la ley 18.248, crea una relación de desigualdad entre los progenitores que viola la disposición del art. 16 inc. a) y c), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de modo independiente de toda decisión de aquellos al respecto y como único medio para respaldar una finalidad como es la distinción por sexo, sin elemento objetivo alguno que así lo autorice”.
[1] Solari, Néstor E.: Derecho…cit., p. 23.
[2] Basset, Úrsula C.: El matrimonio en el Proyecto de Código, Diario LL,del 5/9/12, p. 2.
[3] CNCiv., Sala E, 20/11/14, Diario LL, del 15/6/15, p. 9.
[4] CNCiv., Sala E, 20/11/14, Diario LL, del 15/6/15, p. 9.