2. Lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación en materia de esponsales de futuro
Pese a que los esponsales han caído prácticamente en desuso, lo que se refleja en los muy escasos planteos judiciales que se registran actualmente[1], el nuevo Código los ha contemplado.
El art. 401 del nuevo Código Civil y Comercial trata este tema.
Este art. 401 del CCCN, determina que:
“Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera”.
Ya no se hace referencia a que deben celebrarse entre un hombre y una mujer, porque —actualmente— pueden contraer nupcias las personas del mismo sexo.
Se desprende del art. 401 CCCN que no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio y, por lo tanto, se continúa con la falta de reconocimiento de los esponsales de futuro al igual que lo hacía la anterior legislación.
Ello, es congruente con lo dispuesto en el art. 16, inc. 2º, de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer[2].
Asimismo, el texto transcripto es claro en cuanto a no permitir la acción de daños y perjuicios por la ruptura, terminando —de esa forma— el interrogante que se generó durante la vigencia de la ley 23.515.
Pero, ello sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera.
Por ello, en la medida que se pueda demostrar la existencia de un daño y que existe la debida la debida relación de causalidad con el obrar de otra persona, se presenta un caso de responsabilidad civil que habilita la acción para reparar el perjuicio sufrido[3].
Solari[4] nos ilustra respecto del tema que estamos analizando, al expresar:
“Ahora, el Código Civil y Comercial de la Nación vuelve al criterio originario, dado que establece expresamente la prohibición legal para demandar por daños y perjuicios en tales circunstancias.
Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una solución atinada.
El derecho constitucional de no dañar no puede ser prohibido por una norma interna.
Debió haberse dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes provoca un daño en virtud de la promesa matrimonial, es justo que pueda demandar por los daños y perjuicios provocados por tal incumplimiento.
Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta el momento mismo del acto, a decidir autónomamente sobre la misma. Otra cosa muy distinta –que no se contradice con lo anterior- es que el accionar de una de las partes, si su conducta es dolosa, quede impune en materia de daños y perjuicios.
En verdad, si existió un daño en la persona, con tal actitud, debería admitirse el resarcimiento.
Bien entendido que la ruptura del compromiso matrimonial, por sí mismo, no es fuente de resarcimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en que el incumplidor hubiere sabido que tal promesa no quería cumplirla, o bien, que no podía cumplirla, como por ejemplo, si tiene impedimento de ligamen.
Por lo demás, mantener la posibilidad del resarcimiento habría sido compatible con lo preceptuado en el art. 275 CCCN, que ante el dolo como vicio de la voluntad, lo hace responsables por los daños causados”.
En tanto, respecto de la restitución de las donaciones, el art. 452 del nuevo Código determina:
“Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido”.
Como bien dice el profesor Azpiri[5], con esta redacción del art. 452 del CCCN han quedado comprendidas, en la obligación de restituir, todas las donaciones que se hubieran hecho con miras a la celebración del matrimonio, ya sea que las hubiera efectuado un tercero o uno de los cónyuges al otro.
En similar sentido a lo que establece la nueva normativa legal, un fallo[6] —de hace algunos años— había dicho que “la libre elección del cónyuge, uno de los presupuestos del consentimiento matrimonial, descarta que pueda constituirse antes del acto de la celebración una obligación de contraer matrimonio al modo de un “pactum de contrayendo”, basado en un vínculo creado por la promesa de futuro matrimonio. Los esponsales no constituyen un hecho jurídico pues de ellos no derivan consecuencias jurídicas, y solamente cabría considerar los actos o negocios jurídicos si fuera válido al contenido de la intención de las partes con la consiguiente exigibilidad del cumplimiento. A tal conclusión no se le opone la circunstancia de índole patrimonial por aplicación de otras soluciones jurídicas y por resultar situaciones tipificantes de específicas relaciones de contenido jurídico. De la promesa de matrimonio futuro no derivan prerrogativas ni conductas exigibles que se vinculen con la esencia y el contenido de las esponsales, circunscripta a dicha promesa bilateral. Pero de los esponsales pueden derivarse reclamos con asiento en diversas figuras de derecho, primordialmente aquellas que regulan el depósito, la donación sujeta a condiciones y el enriquecimiento sin causa, o que traduce en acciones por daños y perjuicios con sustento en los principios generales de la responsabilidad civil”.
[1] Solari, Néstor E.: Matrimonio…cit., p. 2.
[2] El art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer , dice: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
El mismo derecho para contraer matrimonio;
El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;
Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.
2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial”.
[3] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 31.
[4] Solari, Néstor E.: Curso de Posgrado on line “Derecho patrimonial de familia”, Facultad de Derecho, UBA.
[5] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 31.
[6] CApel. Civ., Com. y Minería, San Juan, Sala I, 29/9/92.