1. Ejercicio de la responsabilidad parental
Dice el artículo 641del CCCN:
“El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.”
Como podemos apreciar de la norma transcripta “en el ordenamiento jurídico vigente el ejercicio de la responsabilidad parental (entendido como la concreción o puesta en acto del conjunto de deberes y derechos de los progenitores orientados a la protección, desarrollo y formación integral de los hijos), es compartido, con prescindencia de si los padres viven juntos o separados (incs. a y b, art. 641, Código Civil y Comercial)”[1].
a) Caso de convivencia con ambos progenitores
Cuando los progenitores conviven el ejercicio de la responsabilidad parental pertenece a ambos.
Durante la convivencia de ambos progenitores se presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645 del mismo cuerpo legal o si media expresa oposición del otro progenitor.
Como nos ilustra el profesor Azpiri[2], “para mitigar el inconveniente que puede resultar al requerirse la voluntad de ambos progenitores para todos los actos de la vida y de los bienes de los menores se ha establecido que, cuando uno de ellos actúa se presume que lo hace con la conformidad del otro. Esto significa que, para los actos ordinarios, el ejercicio de la responsabilidad parental funciona como si fuera indistinto, pues la voluntad de uno de los progenitores es suficiente para otorgar el acto ya que se presume la voluntad del otro.”.
Esta presunción tiene gran importancia frente a los terceros ya que no tienen que requerir la conformidad expresa de quien no realiza el acto.
Permite, por ejemplo, a directores de escuelas o de hospitales habilitar —sin más trámite— el requerimiento de un solo padre, teniendo en cuenta que la normativa actual regula aquella presunción[3].
En ese sentido, la jurisprudencia[4] estableció: “En todos los casos de ejercicio conjunto de la responsabilidad parental rige la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645, Código Civil y Comercial, en los que se exige el consentimiento expreso de ambos progenitores, o de que medie expresa oposición (incs. a y b, art. 641, Código Civil y Comercial), lo que representa una garantía para los terceros -por ejemplo, directores de hospitales y colegios, que muchas veces quedan desorientados respecto de quién toma las decisiones sobre los niños”.
Como bien señala Mizrahi[5], estos terceros deben proceder a acceder al pedido de cualquiera de los progenitores, en tanto no reciban una comunicación fehaciente del otro progenitor haciéndole saber su oposición respecto de lo que se solicita para el hijo.
Por otra parte, esa oposición debe ser anterior a la realización del acto notificando expresamente de tal oposición al progenitor que quiera realizar ese acto y, asimismo, de ser necesario a un tercero que intervenga en ese acto[6].
La norma legal no establece un plazo determinado para efectuar tal oposición.
b) Caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad matrimonial
En el Código Civil anterior, ya derogado, conforme al art. 264, inc. 2) se le otorgaba el ejercicio de la “patria potestad” al progenitor al que se le hubiera concedido la “tenencia” del hijo.
Ello se modificó en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ya que, cualquiera fuese la causa del desmembramiento familiar, el ejercicio de la responsabilidad parental sigue estando en cabeza de ambos progenitores.
Por lo tanto, el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental por parte de ambos progenitores no queda atado a la convivencia de aquellos entre sí o con los hijos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia[7].
Este cambio de paradigma fue impulsado por la doctrina, ya que se consideraba injusto que solamente uno de los progenitores (al que se le había concedido la “tenencia”) tuviera el derecho de educar al hijo, cuidar de su salud, recreación o relaciones sociales, mientras que el otro (el progenitor no conviviente con ese hijo) sólo podía controlar esas cuestiones, y desde afuera, respecto del modo en que esa función era ejercida[8].
Por ello, se propugnaba[9] —bajo la vigencia del Código Civil, ya derogado— que para el ejercicio de la “patria potestad” no debía diferenciarse entre padres convivientes y no convivientes con el hijo.
La nueva normativa, permite que ambos progenitores, en la actualidad, tengan los derechos y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental.
Por ello, se determina el ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, para evitar que con el quiebre de la unión a uno de los progenitores le quede un rol secundario y periférico respecto del hijo
En ese sentido, la jurisprudencia[10] estableció: “El Código Civil y Comercial recepta el principio de coparentalidad, el cual responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco, e importa una dinámica vincular entre los padres y sus hijos que persigue mantener las responsabilidades parentales en cabeza de ambos adultos, procurando que aunque los mismos se separen las funciones que cada uno desempeñaba durante la convivencia queden a resguardo de la crisis, y que la ruptura de los adultos tenga la menor incidencia posible en la vida de los hijos (arts. 7, 9 y 18, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 7, Ley 26061; art. 641, Código Civil y Comercial)”.
Sin embargo, por voluntad de ambos progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio de la responsabilidad parental se podrá atribuir a sólo uno de ellos.
En estos casos de cese de convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio se presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones de los supuestos contemplados en el art. 645 del mismo cuerpo legal o si media expresa oposición del otro progenitor.
c) Caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor
Cuando se producen algunas de estas situaciones (muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación o suspensión de la responsabilidad parental) el ejercicio corresponde al otro progenitor.
d) Caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial
En este caso, el ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde a ese único progenitor.
e) Caso del hijo extramatrimonial con doble vínculo filial
En principio, si uno de los vínculos filiales se estableció por declaración judicial, el ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde al otro progenitor.
Pero, en interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, es decir, por ambos progenitores.
Se privilegia, en principio, que solamente tenga el ejercicio de la responsabilidad parental el progenitor que tenía el vínculo filial con el hijo, por sobre el otro progenitor extramatrimonial que lo reconoce debido a un proceso judicial.
Sin embargo, pueden darse situaciones que, merced al interés del hijo, los progenitores acuerden o el juez decida el ejercicio por parte de ambos progenitores.
Es que, en estos supuestos de doble filiación extramatrimonial, por más que la declaración de tal filiación fuera producto de una decisión judicial, la situación particular del caso o la actitud del padre podrá ameritar el ejercicio conjunto.
Grosman[11] da como ejemplo de esto último el caso de un padre que ignoraba serlo y, ante ello, se somete a la prueba biológica que resulta ser positiva. Luego de esto, este hombre comienza un sólido vínculo afectivo con ese hijo que se fortalece con el tiempo una vez dictada la sentencia de filiación que lo reconoce como padre.
[1] CCC Sala I, Azul, Buenos Aires; 15/3/19; Rubinzal Online; 1-64233/2018; RC J 1656/19.
[2] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…, p. 227.
[3] Mizrahi, Mauricio L.: Responsabilidad parental, 1ª reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 246.
[4] CCC Sala I, Azul, Buenos Aires; 15/3/19; Rubinzal Online; 1-64233/2018; RC J 1656/19.
[5] Mizrahi, Mauricio L.: Responsabilidad…, p. 246.
[6] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…, p. 228.
[7] CCC, Pergamino, Buenos Aires; 5/4/22; Rubinzal Online; RC J 2188/22.
[8] Grosman, Cecilia: Responsabilidad…, p. 679.
[9] Mizrahi, Mauricio L.: La patria potestad de lege ferenda, “Jurisprudencia y Legislación”, nº 87, p. 654.
[10] CCC Sala I, Azul, Buenos Aires; 15/3/19; Rubinzal Online; 1-64233/2018; RC J 1656/19.
[11] Grosman, Cecilia: Responsabilidad…, p. 681.