2. Principios generales. Enumeración.
Respecto de este tema reza el art. 639 del CCCN:
“La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:
a) El interés superior del niño;
b) La autonomía progresividad del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.”
Estos principios limitan el ejercicio abusivo de la responsabilidad parental y ponen un límite a ella.
Analizaremos cada uno de estos principios.
a) El interés superior del niño
Se ha concebido al interés superior del niño “como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto […]. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente”[1].
El antecedente de este principio lo encontramos en el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, ya que esa normativa determinaba que, al promulgarse la legislación, debía tenerse en cuenta el atender al interés superior del niño.
Asimismo, la referencia a este importante principio se la puede ubicar en el Preámbulo de los Derechos Humanos de La Haya de 1980[2].
Actualmente, este principio se encuentra en el inc. c del art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En aplicación de esta norma contemplada en el Código de fondo, la jurisprudencia[3] estableció que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto, tal como se lo contempla en el inc. c, art. 706, Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que la decisión que se dicte en procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta su interés superior.
Con acertado criterio se incorpora al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, principio que si bien estaba contemplado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3°, inc. 1°) y en la ley 26.061 (art. 3°), no estaba inserto en el anterior Código Civil.
El art. 3, inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, determina: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
En tanto, el art. 3° de la ley 26.061, establece: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Por ello, se determinó[4] que “teniéndose presente, en este sentido, que el norte de todo proceso en que se encuentre involucrado un niño es su interés superior, y no el deseo de sus progenitores”.
Como se viene reiterando desde hace tiempo, por parte de la jurisprudencia y la doctrina, el interés superior del niño, niña o adolescente significa que ese interés, al ser superior, debe de prevalecer a cualquier otro interés que se invoque en determinada causa, o proceso, administrativo o judicial en materia de familia.
Este principio es aplicable a la responsabilidad parental en cuanto limita ésta a ese interés superior del niño.
Específicamente en un caso de responsabilidad parental se aplicó este principio al decidir[5] que ”conforme lo normado por el inc. b, art. 641, Código Civil y Comercial, ambos padres ejercen la responsabilidad parental, y si bien la autorización para mudar el domicilio de los hijos menores fuera del país se encuentra dentro de los supuestos enumerados en el art. 645, que prevé aquellos actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores, cuando media oposición del otro progenitor, la resolución judicial deberá atender al interés superior del niño, aludido por el art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño. Este principio rector se constituye en pauta de interpretación y decisión ante un conflicto especifico y además para ponderar el tipo de intervención institucional a proteger al niño”.
La jurisprudencia ha recogido, ampliamente, este principio —desde hace tiempo— en las decisiones judiciales.
En ese sentido, se ha dicho[6] que el interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los infantes en todas las instancias, pues los niños tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial.
Si bien aclarando que el principio del interés superior del niño sirve para completar lagunas legales, adaptar la solución legal de un caso a sus singularidades y evitar que la aplicación mecánica de la ley, sin meritar las consecuencias de ello, provoque un resultado disvalioso para los niños y niñas, pero nunca para la no aplicación de los preceptos jurídicos que resultan pertinentes a la situación en juzgamiento[7].
En materia de alimentos y atento al encarecimiento del costo de vida, se determinó[8] que “resulta procedente establecer una pauta para aumentar la cuota alimentaria que contemple el interés superior del niño involucrado y que permita corregirla de un modo equitativo para ambas partes, y que, no constituye en verdad una actualización automática en función de un índice, lo que es legalmente inadmisible dada la vigencia de la Ley 23928”.
En cuanto a la filiación post mortem, en aplicación de este principio se decretó[9] que “solicitada la homologación del acuerdo celebrado entre las partes, progenitora y abuelos paternos del niño, tendiente a la realización del análisis de ADN, ante el fallecimiento del presunto padre biológico del menor cuando su madre estaba embarazada, se resuelve -dados los resultados del análisis de mención- emplazar al niño en el estado de hijo extramatrimonial del progenitor fallecido, e inscribir su nombre seguido del apellido paterno y luego el materno. Para así resolver, se ha tenido presente que si la causa versara sobre una filiación matrimonial el niño quedaría automáticamente emplazado en el estado de hijo del progenitor fallecido, pero como se trata de la determinación de la filiación extramatrimonial, post mortem, en principio se debiera propone la demanda de emplazamiento filial correspondiente. Sin embargo, obligar a proponer una demanda de filiación, con los elementos obrantes en la causa (resultado de análisis de ADN), conllevaría necesariamente, avanzar en contra de principios básicos que rigen los procesos de familia, en especial y como primordial, el del mejor interés del niño, que parte desde la Convención de los Derechos del Niño y atraviesa la Constitución Nacional y la Ley 26061, además de los principios de tutela efectiva, economía procesal, y un apego a las formas jurídicas incompatibles con lo que debe ser un adecuado servicio de justicia”.
En otro caso sobre el mismo tema, se decretó[10] con basamento en este principio rector: “En el proceso de filiación iniciado por la progenitora ante el fallecimiento del presunto progenitor meses antes del nacimiento del niño, y sin que pueda resultar aplicable presunción de paternidad, se hace lugar a la demanda ordenándose la inscripción del menor como hijo del fallecido. Ello, atento a la prueba genética rendida, realizada con material genético de la madre y los hermanos biparentales del fallecido. Asimismo, se destaca que dado que se debate el derecho a la identidad de un menor de edad, indiscutiblemente se deberá priorizar y tener en cuenta para la resolución del mismo el interés superior del niño, el cual posee raigambre constitucional (inc. 22, art. 75) y, a su vez, se encuentra reconocido en la Convención de los Derechos del Niño, art. 3, Ley 26061, y arts. 579, 580, 581 y 582, Código Civil y Comercial”.
Asimismo, en el marco de un proceso de filiación, se resuelve[11] “hacer lugar a lo peticionado por la progenitora en representación del niño de doce años de edad respecto de establecer el orden de los apellidos permaneciendo el materno en primer lugar, y el paterno en segundo lugar (última parte, art. 64, Código Civil y Comercial). Ello, por cuanto el propio niño se manifestó en la audiencia respectiva a favor de llevar primero el apellido de la madre y luego el de su progenitor, dado que los niños, niñas y adolescentes tienen pleno derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y que el tribunal tenga en cuenta dichas opiniones conforme a su madurez y desarrollo (Convención de los Derechos del Niño, Ley 26061). Asimismo, se tiene presente que, en el caso concreto, resulta indubitable que el Interés Superior de este niño se debe traducir en una sentencia que haga lugar a su pedido, por tratarse el derecho al nombre y a su identidad de derechos inalienables, del pleno ejercicio de su tutela judicial efectiva. Es decir que, su interés superior se debe traducir en el pleno ejercicio del derecho a elegir su apellido y por ello debe prosperar la demanda, más aún, tomando en consideración que aquí se trata de un cambio en el orden de los apellidos, manteniendo el materno en primer lugar y el paterno en segundo lugar y no una supresión del paterno”.
A fin de imponer una cuota alimentaria al tío (pariente que no figura legalmente entre los obligados legales) se hizo uso de este principio. En este caso, se estableció[12]: “Atento a que el progenitor incumple su obligación alimentaria para con su hijo menor de edad, y ante el fallecimiento de su abuela paterna, quien abonaba la cuota respectiva dado el incumplimiento mencionado, se hace lugar al recurso de apelación planteado y, en consecuencia, se resuelve admitir el reclamo por alimentos interpuesto contra el tío paterno del niño. Si bien el art. 537, Código Civil y Comercial, no incluye de modo expreso a tíos y sobrinos en la enumeración de los parientes que se deben asistencia recíproca, lo cierto es que su descripción no es taxativa, sino enunciativa y debe interpretarse teniendo en cuenta los principios de solidaridad familiar y el interés superior del niño”.
En un caso de guarda con fines de adopción, aplicando este principio, se resolvió[13]: “Se declara la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad en el caso del inc. c, art. 609 y art. 611, Código Civil y Comercial, atento a que los mismos -en cuanto exige la solicitud de legajos al Registro Central de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción a fin de proceder a dar inicio a un proceso de guarda con fines de adopción, y establece que los supuestos de guarda judicial no deben ser considerados a los fines de la adopción, respectivamente- no amparan la situación de socioafectividad existente entre los peticionantes y el niño de nueve años de edad. En efecto, en el caso en que los progenitores del niño han fallecido y en que se ha otorgado la guarda hace siete años a los peticionantes en los términos del art. 657 del código mencionado atento a que se trata de los referentes afectivos del menor, la aplicación restrictiva de la normativa en crisis, atentaría contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el art. 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño”.
En otro caso, en que se peticionaba la supresión del prenombre del niño, se resolvió[14] con basamento en este principio, que “la desestimación del pedido de la adoptante, fundado en el deseo del niño adoptado, respecto a la supresión del segundo prenombre del menor, luce como una afirmación dogmática al establecer que no están dados los “justos motivos” que exige el art. 69, Código Civil y Comercial. En efecto, la sentencia en crisis, carece de una mínima argumentación sobre las razones en que se sustenta, dado que no ha ponderado el marco de actuación jurisdiccional en el derecho de familia, lo que denota un accionar despojado de la valoración que el caso bajo estudio ameritaba, a la luz del paradigma de protección integral de la infancia y del principio de interés superior del niño, del cual los jueces son garantes”.
También, en un caso donde la progenitora solicitó trasladarse y radicarse con el niño en otra provincia. Así, se decretó[15]: “Al concederse parcialmente la medida cautelar peticionada por la progenitora del niño de cinco años de edad, tendiente a que se autorice mudarse a otra provincia a los fines de concretar una oportunidad laboral importante, no sólo se tiene presente el interés superior del niño al resolver, sino también la necesaria perspectiva de género que no puede disociarse de aquél. En efecto, el bienestar integral de quien cuida también redunda en favor del niño bajo su cuidado, y no es menor soslayar en el caso que la posibilidad del progreso económico de la madre, que es quien tiene a su cargo las tareas de cuidado del niño, no pueden estar circunscriptas a la determinación del padre, lo contrario sería convalidar el modelo patriarcal, discriminatorio y estereotipado que debemos, entre todos y desde todos los ámbitos, combatir hasta desterrar. Asimismo, se tiene en cuenta que el progenitor al oponerse a lo peticionado por la madre de su hijo, sólo ofrece que éste se quede con él, pero no bajo su cuidado sino que quedaría, por cuestiones laborales y de su actividad artística, en manos de terceros dicha tarea: la abuela paterna o guarderías laborales, situaciones en las que el menor nunca estuvo y que, serían mucho más difíciles para él que estar exclusivamente con papá o con mamá, como lo es hasta ahora”.
Ante el incumplimiento alimentario por parte del progenitor, se fundamentó la medida adoptada en este principio, al establecerse[16] que “conforme lo establecido en el art. 553, Código Civil y Comercial, se ordena de forma preventiva y hasta tanto el demandado acredite el cumplimiento de las sumas de dinero adeudadas en concepto de cuota alimentaria a favor de su hijo menor de edad, prohibir el ingreso del progenitor a todo espectáculo deportivo en el cual participe el “Club Belgrano”, y desvincularlo del carácter de asociado de dicho club o impedir su registro como tal, como así también la prohibición de salida de la provincia… a los fines de analizar la razonabilidad de las medidas adoptadas, que si bien las mismas implican una restricción al derecho constitucional de transitar libremente, lo cierto es que existe otro parámetro que dirime la cuestión, esto es, el interés superior del niño, que manda en el caso concreto a disponer una medida que resulte de beneficio para el hijo menor de edad y no redunde en su perjuicio colocándolo en mayor situación de vulnerabilidad que en la que actualmente pudiera encontrarse frente a la conducta desplegada por su propio progenitor”.
En cuanto a un régimen de comunicación paterno filial se ordenó[17] que ”atento a que la hija de las partes de 12 años de edad -cuyo cuidado personal se encuentra otorgado unilateralmente a su progenitor-, tiene el grado de madurez suficiente para que sus opiniones y deseos sean tenidos en cuenta, se resuelve que lo decidido por la a quo con relación al régimen de comunicación de la niña y su progenitora no conviviente es la mejor solución que se puede dar a este caso en este momento de la vida de la niña. Así, se entiende que no resulta conveniente establecer un régimen de comunicación presencial entre la niña y su progenitora, sino que se establece uno virtual a través de videollamadas, dos veces por semana (como así también los días feriados, cumpleaños y todo acontecimiento que involucre a la madre) y cuya duración estará sujeta a la voluntad de la persona menor de edad. Asimismo, se dispone que las videollamadas serán grabadas, a los fines de contar con elementos suficientes y/o necesarios para evaluar los avances de la vinculación y evaluar en la oportunidad correspondiente la posibilidad de autorizar la vinculación presencial en la casa materna. Ello, dada la alta conflictividad y complejidad del caso que han afectado a la niña, de lo que dan cuenta no sólo sus propias manifestaciones sino también los informes realizados por profesionales de la salud, lo que lleva a poner en preeminencia el interés superior de la menor”.
b) La autonomía progresiva del hijo
Este principio surge del art. 5º de la Convención de los Derechos del Niño y, asimismo, se encuentra plasmado en el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Recordemos, que el art. 5º de la mentada Convención señala que: “Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
A la autonomía progresiva se la define[18] como “el derecho del niño o adolescente a ejercer ciertas facultades de autodeterminación, en la medida que adquiere la competencia necesaria para comprender las situaciones que pueden afectar su persona, Esto significa reconocer la necesidad de que el derecho tome en cuenta los procesos de maduración ligados al patrón biológico, a factores de interacción social y desarrollo cognitivo”.
El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, por ello brinda diferentes formas de participación en los procesos judiciales en donde se tomen decisiones que afecten su vida. En efecto, el nuevo régimen de capacidad ha dejado atrás el binomio capacidad- incapacidad para abrir paso al concepto de autonomía progresiva[19].
La noción de autonomía progresiva de los menores de edad no se encuentra sujeta al estricto cumplimiento de una determinada edad cronológica, sino que atendiendo al caso concreto y la calidad de acto de que se trate, habrá de ameritarse el grado de madurez psíquica-anímica ce intelectiva alcanzada por el niño, a fin de verificar si cuenta con la cabal comprensión de la situación planteada y, en tal caso, pueda ejercer por si los derechos que le asistan[20].
El Código Civil y Comercial de la Nación ha instaurado la capacidad progresiva del niño deslindada de categorías fijas de edad; esto es, un sistema progresivo de autonomía que no tiene necesariamente sujeción a los años cumplidos por cada niño o adolescente sino a otros parámetros, tales como la madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento, y el grado de desarrollo del niño. Por ello, el juez deberá evaluar si el sujeto concreto -el niño o adolescente en cuestión- cuenta con la suficiente autonomía para llevar a cabo por sí -esto es, sin estar mediatizado por terceros- una determinada actuación. Esto quiere decir que la aptitud o competencia para llevar a cabo el acto se analizará en función de las características de éste, y no de una manera general para todos los supuestos; mientras que la madurez suficiente se apreciará con carácter relativo y concreto según cuál sea la cuestión de que se trate[21].
La capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio y se rige por las mismas pautas de ésta, aplicándose, en consecuencia, el paradigma de la autonomía progresiva (arts. 5 y 12, Convención de los Derechos del Niño; arts. 25 y 26, inc. c, art. 677 y art. 707, Código Civil y Comercial; arts. 5, 11 y 35 bis, Ley 13298 de la Provincia de Buenos Aires, y su Decreto Reglamentario 62/2015)[22].
La autonomía progresiva constituye la faz dinámica de la capacidad del niño que lo faculta a tomar intervención en todos los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, de acuerdo con su edad o grado de madurez[23].
Esta autonomía, por lo tanto, es dinámica según el niño vaya avanzando en su propio desarrollo.
En una primera etapa el niño participa a través de su opinión. En una segunda etapa tiene la facultad de decidir, si bien con la asistencia de sus progenitores. En una tercera etapa presta su consentimiento informado para los actos a los que lo faculta la legislación[24].
Por lo tanto, a mayor autonomía progresiva del niño disminuye la representación de los progenitores en los derechos de aquel[25].
Al respecto, se decretó que ”el Código Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos de la Ley 26061 (de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y adolescentes) y de la Convención sobre los Derechos del Niño, refleja el cambio de paradigma respecto a la minoridad: el niño es un sujeto de derecho, posee potestades y debe ser corrido del tradicional lugar de objeto de protección y tutela, en función de su autonomía progresiva (inc. 2, art. 639), que implica un proceso madurativo que excede el mero transcurso del tiempo y está marcado por necesidades propias y específicas. De allí que corresponda darle una participación acorde con su edad y desarrollo, y respetar su ámbito de autonomía, que será mayor a medida que transcurran los años y determinará una menor injerencia de los padres en las decisiones que lo involucran. Se aclara, que la noción de autonomía progresiva no está sujeta a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual, psicológica y el suficiente entendimiento. A la vez, se debe tener en cuenta el tipo de acto o hecho de madurez que se necesita para la efectiva comprensión de la situación planteada, y así, si se cuenta con la autonomía adecuada para ejercer por sí determinados derechos”[26].
Si bien la mayoría de edad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se adquiere a los 18 años, los menores de edad que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer ciertos actos por sí mismos y no a través de sus representantes legales.
En este sentido, el art. 26 del CCCN determina que la persona menor de edad debe ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como participar en las decisiones sobre su persona.
Asimismo, se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un grave riesgo en su vida o su integridad física.
También, cuando los tratamientos son invasivos y comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente (que ha cumplido trece años) debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. El conflicto entre aquél y éstos se resuelve teniendo en cuenta el interés superior del niño, en base a la opinión médica respecto a las posibles consecuencias de ese acto médico.
En tanto, a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su cuerpo.
Respecto de esto último, se hizo lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, se autorizó la realización de la intervención quirúrgica solicitada por el joven de 16 años, consistente en mastectomía (extirpación de las glándulas mamarias) en el marco de la Ley 26743. Se consideró que, en el caso, se daban los presupuestos para la autorización de la práctica como lo es el respeto por el interés superior del menor, el derecho a ser oído, su autonomía progresiva, su consentimiento expreso para la práctica requerida (al ser un tratamiento médico se requiere su consentimiento por tratarse de un derecho personalísimo[27].
La jurisprudencia se ocupó de este principio de autonomía progresiva.
Así, se aplicó este principio en un caso sobre régimen de comunicación, en el cual se expresó: “Se revoca la sentencia que hizo lugar a la demanda del progenitor y dispuso un régimen comunicacional paulatino y asistido por un profesional, con su hija adolescente de catorce años, dado la expresa negativa de la joven. Ello, por cuanto se aplica al caso el principio de la autonomía progresiva, el cual se centra en la posibilidad de que el menor adquiera cada vez mayor capacidad sobre aspectos de su persona”[28].
Asimismo, respecto de su salud, se dijo que “el consentimiento informado consiste en un proceso en el cual el médico y el paciente capaz intercambian información suficiente y comprensible acerca de la decisión sanitaria a tomar, de tal manera que se produce una dinámica activa y cooperativa de generación de esta última. La promoción y el respeto de la autonomía de los niños, niñas y adolescentes forma parte del modelo de atención basado en derechos y es responsabilidad de todo el equipo de salud garantizarlo. Se debe procurar la toma de decisiones desde la infancia logrando de forma gradual la autonomía”[29].
En el marco de un proceso de impugnación de paternidad, iniciado por la progenitora de la adolescente de 12 años de edad, se hace lugar a la excepción de falta de legitimación activa planteada por el demandado, como así también se considera lo expresado por la propia adolescente en la audiencia respectiva, en la que manifestó claramente su firme deseo de no continuar con el expediente y querer tener contacto con ambos progenitores, disponiéndose sin más el archivo de las actuaciones. En este sentido, la propia Convención de los Derechos del Niño ya desde su preámbulo sostiene el principio de capacidad progresiva, apuntando directamente a la autonomía en pos de favorecer la toma de decisiones, en relación a cada proyecto de vida. Ello, es consonante con lo dispuesto por el inc. b, art. 639, Código Civil y Comercial, según el cual a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. En el caso, se considera que la adolescente tiene discernimiento suficiente para comprender sus acciones (y las de sus progenitores) y actuar en consecuencia, dado que ella tiene claro qué quiere y qué no quiere y puede dar instrucciones, siendo muy precisa al manifestar que no desea continuar con el proceso y, también, en relación a su plan de vida y su identidad. De allí que aparece como un contrasentido que la progenitora pretenda atribuirse un derecho de representación que se encuentra en clara discordancia no sólo con la capacidad progresiva de su hija sino con la función que le es propia como madre, de formación, protección y preparación de la misma para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad[30].
En un proceso de revinculación paterno filial se resolvió[31], aplicando este principio, que “teniéndose presente la opinión del adolescente, como así también el principio de su autonomía progresiva consagrado en el art. 707, Código Civil y Comercial, y lo informado por dos psicólogas que han intervenido en el caso, se resuelve disponer, con carácter provisorio, la suspensión del tratamiento de revinculación con su progenitor ordenado oportunamente. En efecto, el joven, quien formula el pedido de suspensión de la revinculación con el patrocinio letrado de su abogada del niño, relata como experiencias negativas las situaciones vividas y sensaciones experimentadas durante su niñez, en la oportunidad en que compartía tiempo con su padre, como asimismo, los sentimientos originados durante el proceso de revinculación en espacio terapéutico, o al momento de mantener entrevistas en sede judicial, y que no desea que se lo presione a cumplir obligadamente con ese cometido, expresiones convalidadas por las licenciadas en psicología que han tomado contacto con el adolescente”.
c) El derecho del niño a ser oído
El derecho del niño a ser oído se enmarca dentro de los llamados derechos de participación y, como tal, constituye uno de los valores fundamentales para hacer efectiva la concepción del niño como sujeto de derecho, otorgándole voz, para la consideración del interés superior, para interpretar y hacer respetar los restantes derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño y en otras normas de derechos humanos. En efecto, se trata de uno de los cuatro principios centrales de dicha Convención, junto con el derecho a la no discriminación, a la vida y el desarrollo y a la consideración primordial del interés superior del niño, con la que tiene una relación de interdependencia en virtud de la cual este art. 12 además de establecer un derecho en sí mismo, debe tenerse en cuenta para interpretar no solo los demás artículos de la Convención sino todos aquellos derechos de los cuales el niño es titular en su condición de persona. Al respecto, se agrega que no se trata de un acto simbólico sino de que las opiniones de los niños impacten genuinamente en los resultados de los procesos de toma de decisiones sobre asuntos de importancia. Es por ello, que mucho se ha dicho acerca de que los niños deben también poder percibir si se consideró su opinión mediante una comunicación que refleje cómo se interpretaron sus comentarios y qué consecuencias existen para ellos en las cuestiones tratadas (Observación General Nro. 9, Comité de los Derechos del Niño)[32].
El derecho del niño a ser oído goza de la calidad de “ius cogens” y forma parte del orden público internacional argentino, en tanto éste comprende los principios que subyacen en todo tratado sobre derechos humanos. Su fuente confirmatoria justamente está constituida por la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9 y 12) y su doctrina (Observación General Nro. 12, Comité sobre los Derechos del niño), que reconoce tal obligatoriedad a partir de la consideración del menor como persona moral y sujeto de derechos[33].
Si bien el art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño, alude a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños “teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez”, el derecho del niño a ser oído se halla también contemplado en el segundo párrafo, art. 2°; inc. b, art. 3°; incs. a y b, art. 24, e inc. a, art. 27, de la Ley 26061.
Respecto al derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que este precepto apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño[34].
En tanto, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires reconoció que “el derecho del niño a ser oído goza de la calidad de “ius cogens” y forma parte del orden público internacional argentino, en tanto éste comprende los principios que subyacen en todo tratado sobre derechos humanos. Su fuente confirmatoria justamente está constituida por la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9 y 12) y su doctrina (la Observación General Nro. 12 del Comité sobre los Derechos del Niño, que reconoce tal obligatoriedad a partir de la consideración del menor como persona moral y sujeto de derechos), la Convención Interamericana de Derechos Humanos (arts. 8, 19 y 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, apdo. I) y su Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 53), la Constitución Nacional (arts. 1, 18, 31, 33, e incs. 22 y 23, art. 75) y Provincial (arts. 11, 15 y 36.2), y las leyes nacionales (arts. 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27 y 29, Ley 26061) y provinciales aplicables (arts. 4, Ley 13298 y 3, Ley 13634)”[35].
Muy explícitamente determina el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación:
“Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.
Referido a la participación del niño, niña o adolescente, el art. 679 del Código precitado permite que el hijo menor de edad “puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”.
Asimismo, el art. 26 del CCCN —en su parte pertinente— declara que: “La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona”.
Del texto del art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, que hemos transcripto “ut supra”, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente.
Asimismo, se desprende que su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
El art. 707 del CCCN se refiere al derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente, si cuentan con un grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio.
Respecto de esto último, siempre estuvimos de acuerdo con la participación y la escucha del niño, niña o adolescente según el grado de madurez suficiente que tenga en cada caso, y no sujetar esa posibilidad de participación y escucha a una edad determinada y prefijada (como lo establecen algunas legislaciones extranjeras).
Respecto de este tema, algunos autores opinaban que este derecho podía ser ejercido por el niño a partir de la edad de la escolarización o sea a los seis años[36], otros a los diez años[37] (tomando en cuenta el artículo 1114 del anterior Código Civil), mientras que otros lo situaban a los catorce años[38] con basamento en los artículos 282 y 283 del Código Civil ya derogado.
En cambio, otra doctrina[39] consideraba que como nuestro ordenamiento legal no establecía la edad, no se debería —en principio— sujetar ese derecho a la edad, sino que el juez o tribunal —de considerarse necesario, con la colaboración del equipo interdisciplinario— debía evaluar, en cada caso concreto, si el niño tenía la madurez suficiente como para emitir una opinión propia—no influenciada por un tercero o alguno de sus progenitores— y razonada.
Compartimos esta postura y, por lo tanto, la de especializada doctrina[40] que seguía el mismo pensamiento, en cuanto a que la formulación genérica sobre la edad y madurez, y sobre la condición de formarse un juicio propio, pareciendo más adecuada que la fijación de una edad determinada, pues permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y características de las personas y las familias.
Por ello, en su momento, celebramos que la ley 26.061 haya seguido este criterio.
Es la postura que, afortunadamente, recoge el art. 707 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
El otro interrogante es: ¿por quién debe ser oído?
Importante jurisprudencia entendió que puede ser oído en forma indirecta a través del Asesor de Menores[41] o de algún miembro del equipo interdisciplinario.
En la misma postura, otros fallos[42] determinaron que el derecho constitucional del menor a ser oído podía ser ejercido en forma directa o indirecta, esto es, expresando su opinión personalmente al juez o a través de los auxiliares que éste designe para intervenir en el proceso, pudiendo también comparecer ante el Defensor de Menores[43] cuando lo considere necesario.
En cambio, para otra jurisprudencia, el niño, niña o adolescente debía ser oído en forma directa por el juez.
En ese sentido, se habían pronunciado destacados fallos provinciales[44].
Especializada doctrina[45] opinaba que debía ser el juez quien escuche al niño/a, pues parece razonable que quien ha de decidir cuestiones trascendentes en la vida de un niño, niña o adolescente tenga interés y considere útil conocerlo personalmente, al menos, cuando éste cuente con cierta edad que facilite la comunicación.
Agregaba esta doctrina[46], que también resulta razonable que el niño, niña o adolescente que ya posee determinado estado de madurez se considere con derecho a conocer y ser conocido por quien habrá de tomar resoluciones tan importantes para su persona.
Asimismo, autorizada doctrina[47] participaba de ese criterio, pero con basamento en lo prescripto en la ley 26.061.
En la actualidad el art. 707 del CCCN si bien recoge la obligatoriedad de la escucha del niño, niña o adolescente en todo proceso que los afecte, no exige la intervención directa del juez para dicha escucha.
Respecto de qué efectos debe darse a la opinión del niño, niña y adolescente, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en cuanto a que el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído no implica que deban acatarse automáticamente sus deseos, sino que su opinión debe ser merituada en conjunto con los demás elementos aportados a la causa.
En este sentido, la jurisprudencia[48] había establecido que, si bien la opinión del niño/a no sólo debe ser oída sino también escuchada en los procesos que le incumban, ello no significaba que se aceptaran automáticamente sus deseos.
En esta línea de pensamiento, en un fallo se estableció[49] que “en los casos en los que los involucran, al tener la opinión del niño una gran relevancia habría que hablar, más que de un derecho a “oído”, de un derecho a ser “escuchado”; es decir, a que se preste especial atención a sus deseos e intereses. Ahora bien, no se puede incurrir en la equivocación de identificar ambas cuestiones -el interés superior y los deseos del niño-, ya que uno y otro pueden no coincidir. Es decir, cuando se habla de “asociación” entre ambos conceptos, quiere decir que hay que respetar el art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño, que la opinión del niño es un componente vital para dar con su interés superior, y que hay que escucharlo y no solo oírlo, es que sería un error de los tribunales señalar en sus decisiones cuál es el interés superior del niño sin antes haber prestado la debida atención a sus verbalizaciones, aunque después se decida de una forma diferente (Observación General Nro. 14, Comité de los Derechos del Niño). Es que no hay que decidir conforme a la voluntad del niño, sino que -de manera diferente- se le debe garantizar a éste que disfrute plenamente de los derechos reconocidos en la Convención”.
Por lo tanto, el juez o el tribunal debían evaluar dicha opinión junto con las pruebas u otros elementos aportados al proceso.
De todos modos, se ha entendido que “es indispensable que, en tales supuestos de colisión con el deseo de los menores, el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida”[50].
Alguna jurisprudencia[51] —apartándose del criterio mayoritario— sólo tuvo en cuenta la opinión del menor, y no ordenó producir las pruebas que habían sido ofrecidas considerando que, al tener el hijo doce años de edad, su sola opinión ya era válida para otorgar la custodia a uno de los progenitores.
Se ha planteado si esa expresión del niño sólo puede ser efectivizada oralmente o, también, por gestos o actitudes.
Se admite que no sólo por la palabra puede expresar su opinión el niño, sino que, asimismo, lo podrá hacer por otros canales, entre ellos el gestual o, aún, por sus silencios.
Ello es más aplicable cuando de niños de corta edad se trate, siempre que ese niño pueda volcar a través de lo gestual una expresión de lo que realmente piensa, sin estar influenciado por la opinión de alguno de sus progenitores, parientes o terceros.
En cuanto a la vieja discusión sobre si el juez o el tribunal tiene el deber o la facultad de oír al niño, la consideramos zanjada con lo establecido por el art. 707 precitado.
Por lo tanto, no cabe duda alguna, que —en la actualidad— es un deber del juez o el tribunal escuchar al niño, niña o adolescente, aunque no sea de forma directa.
Por último, queremos señalar que una muy importante doctrina[52] ha dicho que el derecho del niño a ser oído no constituye un acto de parte[53] ni un medio de prueba.
Otra doctrina, de similar entidad, opina lo contrario[54].
La jurisprudencia viene receptando este derecho del niño, niña o adolescente a ser oído con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal[55] resolvió: “Tratándose del proceso de revinculación paterno-fililial y dado que la niña tiene doce años de edad, se le debe a garantizar el derecho a expresar su opinión libremente en todos aquellos asuntos que la afecten y a que ésta sea debidamente considerada en función de su edad y madurez, por lo que se debe dar a la menor la oportunidad de ser escuchada acerca de los serios problemas de fondo en trance de definición, en los términos del art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño, y, ante la posible existencia de intereses contrapuestos, con el propósito de que se atienda primordialmente a su interés y se garantice la efectividad de la escucha pendiente, se le debe proveer asistencia técnica a través de la designación -por el juez actuante- de un letrado especializado en la materia para que la patrocine. (Del dictamen del Procurador Fiscal, al que remite la CSJN.)”.
Asimismo, un fallo provincial[56] se ha expedido al respecto:
“Si bien será a cargo del juez meritar -atendiendo a la naturaleza y problemática de la cuestión planteada-, si con la escucha en sede administrativa, o ante el Asesor de Incapaces, o de un órgano apropiado (ap. 2, art. 12, Convención de los Derechos del Niño), el derecho del niño a ser oído se encuentra garantizado.”
“Emitir un pronunciamiento judicial sin conocer y oír previamente al niño involucrado, importa auspiciar su cosificación y constituye una clara vulneración de sus derechos humanos básicos, situación procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judicial que se adopte a su respecto. En el caso, se hace lugar al recurso de apelación de la Asesora de Incapaces y se revoca la decisión a qua en cuanto denegó su solicitud de que se convoque a audiencia con su asistida a fin de efectivizar el ejercicio del derecho de la menor a ser oída, en los términos del art. 3 y 12, Convención de los Derechos del Niño”.
“Ello así, pues no surge de autos que se haya garantizado el ejercicio de los derechos de la niña a ser oída y a participar -según el grado de madurez en el asunto que la afecta, ni se ha establecido en la resolución apelada la oportunidad concreta en que ello tendrá lugar en la especie, resultando insuficiente fundamento, la intervención de los servicios locales”.
“La participación del sujeto abrigado en sede administrativa no suple a la posibilidad efectiva que se le debe garantizar para intervenir en la instancia judicial de control de legalidad del abrigo. Si bien el legajo requiere en sus inicios de una sumaria resolución que, en plazo de 72 horas, se expida acerca de la legalidad de la medida de abrigo adoptada en sede administrativa, ello no es razón para desconocer el derecho de la niña a ser oída”.
“En estos temas que deben respetar la particularidad de cada realidad y la especificidad de cada situación, cabe esperar que tanto el juez como el asesor de incapaces intervinientes, diseñen con la mayor plasticidad y versatilidad las estrategias o dispositivos para cumplir la garantía del art. 12, Convención de los Derechos del Niño, que es regla mínima del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional). En función de ello, la Cámara previo a resolver la apelación, procedió a oír a la niña, surgiendo de la audiencia que se encuentra bien se encuentra bien con sus hermanos junto a sus abuelos de crianza, por lo que, por razones de economía y celeridad procesal, se tiene por cumplido el art. 12.”
“En función del art. 12, Convención de los Derechos del Niño y del art. 35 bis, Ley 13298 de la Provincia de Buenos Aires, incorporado por Ley 14537, en todo procedimiento judicial o administrativo donde intervenga una persona menor de edad, le asiste el derecho a ser oído, y ello implica también que deberá garantizarse la oportunidad, según su edad y grado de madurez, de participar en el expediente, resguardándose el derecho a comparecer con asistencia letrada (en su caso con la que le provee la Asesoría de Incapaces en carácter de representante necesario -art. 59, Código Civil-), como medio para posibilitar su intervención en la definición de las alternativas de convivencia y en especial consideración, al momento de tomar la decisión a su respecto.”
Asimismo, otro fallo provincial[57] estableció, por esa misma época, que:
“Corresponde confirmar la resolución que ordena remitir las actuaciones al Equipo Interdisciplinario a fin de que fije fecha para la entrevista vincular paterno – filial a efectos de evaluar las características de ese lazo y de determinar la continuidad y modalidad de los encuentros, cuando la madre de las niñas había interpuesto denuncia penal en contra del padre por un supuesto abuso sexual de éste contra una de las niñas, y que tuviera como consecuencia la interrupción de aquél vínculo”.
“En efecto, los diversos informes de los profesionales intervinientes (psicólogos y psicólogos forenses) son contestes en que existe en el caso un amplio margen de duda respecto de la existencia del abuso y de la veracidad del relato materno, por lo que las medidas urgentes tomadas con motivo de la denuncia penal efectuada por la madre -causa que en definitiva fue archivada por falta de pruebas respecto a la materialidad del hecho denunciado- consistentes fundamentalmente en la interrupción del vínculo paterno-filial, no pueden mantenerse sine die si no existen otros elementos, además de la versión de la progenitora, que den cuenta, aunque sea indiciariamente, de la veracidad de ese relato”.
“En este sentido, y si bien la niña de tres años manifiesta no querer encontrarse con su papá argumentando que hace cosas feas, lo cierto es que el derecho del niño a ser oído en el proceso judicial no implica que el juez se encuentre obligado a resolver de acuerdo con lo que el menor quiere, ya que debe primar su interés superior”.
“Ese interés, en el caso, si bien requiere que la niña sea protegida ante la agresión física, también exige una adecuada vinculación con sus progenitores y no ser privada del contacto con ninguno de ellos si no existen causas graves y comprobadas que justifiquen la interrupción de tal vinculación, por lo que la posibilidad de evaluar la conveniencia de la reanudación del contacto paterno-filial, aparece como una decisión acorde al interés superior de las niñas”.
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y aplicando su art, 707, se ha decretado[58] en cuanto a la participación de niño, niña y adolescentes en todo proceso que los afecte:
“La participación en el proceso de niñas, niños y adolescentes, se encuentra contemplada en el art. 707, Código Civil y Comercial. Asimismo, el art. 12, Convención de los Derechos del Niño -de jerarquía constitucional conforme el inc. 22, art. 75, Constitución Nacional-, ha trazado el sendero por el que debe transitar la participación del niño en aquellas cuestiones que lo involucren; al igual que los arts. 2 y 24, Ley 26061”.
“En cuanto a las modalidades para garantizar el derecho a ser oído de niñas, niños y adolescentes, ello es tratado en el punto 78, 100 Reglas de Brasilia.
“De toda esta normativa, surge claramente que la aplicación de este principio resulta insoslayable en todo proceso administrativo y judicial sea en el ámbito nacional como en el provincial, postulado que tiene íntima relación con el de la capacidad progresiva”.
“En el caso, resulta esencial valorar la opinión del niño quien, en guarda preadoptiva, expresa sus deseos de ampliar el régimen de comunicación que en la actualidad se viene desarrollando con su hermano biológico, consistente en un encuentro mensual”.
Asimismo, otro fallo[59], posterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, señaló:
“Se confirma la sentencia que desestima el pedido del padre tendiente a establecer un régimen de visitas con su hija adolescente, dada la oposición de ésta, formulada al ser escuchada por el Tribunal al respecto y basada en situaciones de violencia vividas desde sus seis años, que tienen a su progenitor por protagonista”.
“Para así resolver, se tienen en cuenta los principios que ineludiblemente deben regir la toma de decisiones que involucren a los niños”.
“En efecto, en el caso se ponen en juego -por lo menos- tres directrices receptadas por la Convención de los Derechos del Niño que integran nuestro bloque de constitucionalidad desde el año 1994: la prevalencia del superior interés del niño -art. 3.1-, el respeto de su capacidad progresiva -arts. 5, 12 y 14- y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta -art. 12.1-, lineamientos recogidos por el derecho interno: Ley 26061, y arts. 26, 639 y 707, Código Civil y Comercial”.
“Así, en la cuestión planteada, puede presumirse la aptitud de la menor de 17 años de edad para adoptar una posición respecto del vínculo que quiere establecer con su padre, de ahí que la necesaria escucha de su opinión es razonable que tenga un peso relevante en la decisión que se toma al respecto, máxime cuando ello se encuentra respaldado por la intervención de profesionales de la salud que trabajaron con la adolescente y cuando su decisión no aparece como intempestiva, ya que ha sido sostenida a lo largo de todo el proceso de un modo inequívoco”.
“A todo ello se agrega que los argumentos que opone el progenitor se fundan en su propio interés, sin siquiera ensayar una propuesta que equilibre sus pretensiones con las de su hija, ni formular alternativas para atravesar el camino de la revinculación, ni asumir los obstáculos que impone el hecho de que la joven no quiera relacionarse con él, ni realizar la terapia psicológica que los profesionales que llevaran adelante el abordaje le sugirieron.”
En cuanto a un régimen de comunicación paterno filial se ordenó[60] que ”atento a que la hija de las partes de 12 años de edad -cuyo cuidado personal se encuentra otorgado unilateralmente a su progenitor-, tiene el grado de madurez suficiente para que sus opiniones y deseos sean tenidos en cuenta, se resuelve que lo decidido por la a quo con relación al régimen de comunicación de la niña y su progenitora no conviviente es la mejor solución que se puede dar a este caso en este momento de la vida de la niña.
En un caso de restitución internacional, se lo tuvo muy en cuenta al decidir que “la restitución internacional de menores, por tratarse de una tutela especial -pues se protegen derechos de los niños a nivel internacional, lo que compromete a su vez a la responsabilidad estatal- se requiere de un tratamiento diferenciado, ágil y expeditivo, sin que ello implique que no deban respetarse las garantías del debido proceso judicial. Precisamente, la tutela judicial efectiva de estos derechos amparados internacionalmente se logra a través del debido proceso, donde el derecho de defensa y derecho del niño a ser oído y que su opinión tenida especialmente en cuenta reviste singular importancia”[61].
[1] SCJ, Buenos Aires; 3/7/19; Rubinzal Online; 121612; RC J 7536/19.
[2] Dutto, Ricardo: El mejor interés del niño, la Constitución Nacional y la jurisprudencia, Zeus, nº 5.530, 15/10/96.
[3] Cám. Fed. de Apel., Sala II, Trib. de Feria, General San Martín, 12/1/22, Rubinzal Online, 20011/2021/1/CA1; RC J 2155/22.
[4] CNCiv. Sala J; 25/03/2022; Rubinzal Online; RC J 1936/22.
[5] CCC, Pergamino, Buenos Aires, 5/4/22, Rubinzal Online; RC J 2188/22.
[6] CCC, Pergamino, Buenos Aires, 5/4/22, Rubinzal Online; RC J 2188/22.
[7] C 2ª CC Sala II, La Plata, Buenos Aires, 18/8/22, Rubinzal Online; RC J 5299/22.
[8] CNCiv, Sala F, 30/9/22, Rubinzal Online; RC J 5917/22.
[9] Juzg. CC., Conc., Fam., Viol. Fam y Género 1° Nom., Jesús María, Córdoba, 30/8/22, Rubinzal Online; RC J 6157/22.
[10] Juzg. CCM y Suc. N° 3, Cipolletti, Río Negro; 31/03/2022; Rubinzal Online; RC J 3417/22.
[11] Juzg. CC. Conciliación y Fam. N° 1, Cosquín, Córdoba, 5/8/22, Rubinzal Online; RC J 5836/22.
[12] Cám. Apel. Sala I CC, Gualeguaychú, Entre Ríos; 26/5/22, Rubinzal Online, 7493/F; RC J 3926/22.
[13] Juzg. Fam. N° 3, Beccar, Buenos Aires; 26/4/22, Rubinzal Online, RC J 3768/22.
[14] CCC, Dolores, Buenos Aires; 3/2/22, Rubinzal Online, RC J 4965/22.
[15] Trib. de Familia Sala B, Formosa, Formosa; 21/4/22, Rubinzal Online; RC J 4270/22.
[16] Juzg. Fam. 6ª Nom., Córdoba, Córdoba, 16/6/22, Rubinzal Online; RC J 3774/22.
[17] CCC Sala III, Corrientes, Corrientes, 22/12/21, Rubinzal Online; 47808/2010; RC J 1758/22.
[18] Grosman, Cecilia: Responsabilidad parental, en: Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2016. T. 2, p.p. 672/673.
[19] Juzg. Fam., Luján de Cuyo, Mendoza, 7/9/22, Rubinzal Online; RC J 5918/22.
[20] CNCiv. Sala J; 22/8/16, Rubinzal Online; 25247/2015; RC J 5317/16.
[21] CNCiv. Sala B; 20/4/18, Rubinzal Online; 45636/2016; RC J 4741/19.
[22] C 2ª CC Sala I, La Plata, Buenos Aires; 11/10/22, Rubinzal Online; RC J 6773/22.
[23] Solari, Néstor E.: La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia, LL Litoral, 2006-882.
[24] Grosman, Cecilia: Responsabilidad…cit., p. 674.
[25] CNCiv. Sala J, 22/8/16, Rubinzal Online /// RC J 5317/16.
[26] CCCL, Goya, Corrientes; 26/02/2021; Rubinzal Online; RC J 1457/21.
[27] Tercer Juzg. Fam., San Juan, 12/2/19, Rubinzal Online, 66334; RC J 13120/19.
[28] Cám. Apel. Sala CC, Concepción del Uruguay, Entre Ríos; 22/9/21, Rubinzal Online; RC J 6935/21.
[29] Juzg. Pers. y Fam. 2° Nom., Orán, Salta, 29/4/21, Rubinzal Online; RC J 2369/21.
[30] Juzg. Fam. Nº 9, San Carlos de Bariloche, Río Negro, 5/6/20, Rubinzal Online; 16188/2019; RC J 7020/20.
[31] Juzg. Fam. N° 2, La Plata, Buenos Aires, 16/3/20, Rubinzal Online; RC J 2882/20.
[32] STJ, Río Negro, 21/10/20, Rubinzal Online; RC J 7030/20.
[33] Juzg. Fam. N° 5, La Matanza, Buenos Aires, 22/4/20, Rubinzal Online; RC J 2251/20.
[34] CCCL, Goya, Corrientes, 26/2/21, Rubinzal Online; RC J 1457/21.
[35] SCJ, Buenos Aires; 18/4/18, Rubinzal Online; 116644; RC J 2804/18.
[36] D’ Antonio, Daniel H.: Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada y anotada exegéticamente. Jurisprudencia nacional y extranjera, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 107.
[37] Stilerman, Marta: Menores. Tenencia. Régimen de visitas, 3ª. Ed. Act. reimpr., Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 74.
[38] Grosman, Cecilia P.: La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia, ED, 107-1016.
[39] Blanco, Luis G.: Divorcio y derecho de visita: necesidad psicológica de los menores de mantener la comunicación con su progenitor no custodio, JA, 1990-II-697.
[40] Carranza Casares, Carlos: Participación de los niños en los procesos de familia, LL, 1997-C-1387.
[41] CSJN, LL, 1996-A-259; CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-D-150; íd., Sala C, 22/8/95, LL, 1996-A259.
[42] CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-B-5, LL, 1999-D-149, DJ, 1999-2-418 y ED, 181-141; íd., Sala E, 29/5/00, ED, 191-393; CCiv. y Com. Morón, Sala 2ª, 29/6/95, JA, 1998-II-síntesis.
[43] CNCiv., Sala E, 29/5/00, ED, 191-393.
[44] SCBA, 02/05/02, LL, 2003-A-423; íd., 20/9/06, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, 2007, nº 2007-II, p. 35; CApel. Civ. y Com. Corrientes, Sala IV, 23/8/06, elDial.Express del 30/8/06.
[45] Carranza Casares, Carlos: Participación…cit., p. 1386.
[46] Carranza Casares, Carlos: Participación…cit., p. 1386.
[47] Kielmanovich, Jorge L.: La dimensión procesal de la ley 26.061, en García Méndez, Emilio (comp.): Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 95.
[48] CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-B-5; íd., Sala H, 20/10/97, LL, 1998-D-261, ED, 176-93, y Rep. LL, 1998-1819, sum. N° 25; íd., Sala B, 07/06/99, ED, 186-499, y RED, 34-685, sum. N° 15; TFam. Formosa, 18/04/96 (del voto en disidencia de la Dra. Cabrera de Dri), LL Litoral, 1999-767, y Rep. LL, 1999-1822, sum. N° 39.
[49] Juzg. Fam. Nº 1, Tigre, Buenos Aires, 26/5/22, Rubinzal Online; RC J 3758/22.
[50] Cám. Fam., Mendoza, Mendoza, 4/9/17, Rubinzal Online; 2565/14/3FLH-789/16; RC J 7834/17.
[51] CNCiv., Sala E, 07/11/95, LL, 1997-E-690.
[52] Kemelmajer de Carlucci, Aída: El derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Provincial, nº 7, pp. 172/173.
[53] En similar sentido: CNCiv., Sala I, 20/10/98, LL, 1999-D-149.
[54] D’ Antonio, Daniel H.: Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada y anotada exegéticamente. Jurisprudencia nacional y extranjera, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 106.
[55] CSJN, 23/6/2015, Rubinzal Online, RC J 4290/2015.
[56] CApel. Civ. y Com. Campana, 16/10/14, Rubinzal Online; RC J 7966/14.
[57] CApel. Civ., Com., Lab. y de Minería Neuquén, Sala II, 16/10/14, Rubinzal Online – RC J 8253/14.
[58] CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 13/6/17; Rubinzal Online – RC J 3752/17.
[59] CNCiv., Sala I; 10/9/15 Rubinzal Online – RC J 7702/15.
[60] CCC Sala III, Corrientes, Corrientes, 22/12/21, Rubinzal Online; 47808/2010; RC J 1758/22.
[61] SCJ, Buenos Aires; 15/8/18, Rubinzal Online; 121879; RC J 8291/18.